Je länger, desto eher ungültig? EuGH-Generalanwalt zur Preisregelung durch die Roaming-VO

Die Schlussanträge von Generalanwalt Poiares Maduro in der Rechtssache C-58/08 Vodafone ua betreffend die Gültigkeit von Art 4 der Roaming-Verordnung liegen nun schon eine Woche zurück - da ich aber die letzten acht Tage offline war und mich in dieser Zeit mit Roaming nur ganz pragmatisch (als Roaming-Endkunde) beschäftigt habe (die nächste Handy-Rechnung werde ich wohl genauer anschauer müssen), kann ich erst jetzt darauf hinweisen.

An den Beginn seiner Ausführungen stellt Poiares Maduro den Hinweis, dass die gerichtliche Überprüfung "nicht der einzige Weg zur Kontrolle der Kompetenzen der Union und insbesondere der Gemeinschaft" ist, denn die "Entscheidungsfindungsprozesse, die im Rahmen der Gemeinschaftskompetenzen zu beachten sind, und die dabei vorgesehene Mitwirkung der Mitgliedstaaten und der verschiedenen Gemeinschaftsorgane stellen häufig das wirksamste Mittel zur Kontrolle dieser Kompetenzen dar." Fast könnte man in diesem Hinweis eine Art prima facie-Annahme entdecken, dass eine Verordnung, die - wie die Roaming-VO - vom Europäischen Parlament und vom Rat erlassen wird, ohne dass Mitgliedstaaten im Rat deutliche Bedenken zur Rechtsgrundlage geäußert hätten, auch tatsächlich nicht in die Kompetenz der Mitgliedstaaten eingreift. So einfach macht sich der Generalanwalt die Sache freilich nicht.

Rechtsgrundlage der Roaming-VO ist Art 95 EG, der die Gemeinschaft zu "Maßnahmen zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand haben", ermächtigt. Erforderlich ist also, dass der Rechtsakt den Zweck hat, die Voraussetzungen für die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarkts zu verbessern. Das bedeutet allerdings nicht, dass mit dem Rechtsakt nur das Ziel der Harmonisierung verfolgt werden muss (RNr 8f): "Die Förderung der Marktintegration ist zwar eine zwingende Voraussetzung für die Begründung der Gemeinschaftskompetenz nach Art. 95 EG, die Wahrnehmung dieser Kompetenz darf jedoch nicht auf das Ziel der Marktintegration beschränkt werden."

Dass der Ansatz der Roaming-VO nicht mit dem zuvor bestehenden Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste übereinstimmt, macht nichts, denn schließlich kann den Gemeinschaftsgesetzgeber niemand darin hindern, klüger zu werden (Generalanwalt Poiares Maduro formuliert das in RNr 11 so: "Es wäre abwegig und undemokratisch, wenn es dem Gemeinschaftsgesetzgeber verwehrt wäre, frühere politische Entscheidungen, die im Rahmen der auf Art. 95 EG gestützten Maßnahmen getroffen wurden, zu revidieren, um Änderungen der öffentlichen Meinung und neue Erkenntnisse zu berücksichtigen oder um unvorhergesehene negative Konsequenzen von Harmonisierungsmaßnahmen zu korrigieren.")

Der Generalanwalt kann zwar "nicht feststellen, dass die Gefahr, dass zukünftige Unterschiede in den nationalen Preiskontrollvorschriften Hindernisse für den Handel schaffen, in einem Maße dargetan wurde, dass gemeinschaftliche Preiskontrollmaßnahmen auf der Grundlage von Art. 95 EG gerechtfertigt wären" (RNr 18) Er findet es aber dennoch zulässig, die Preisregelung der Roaming-VO auf Art 95 EG zu stützen, "nämlich zur Beseitigung von Beschränkungen des freien Verkehrs, die auf ein Verhalten Privater zurückzuführen sind, das grenzüberschreitende wirtschaftliche Tätigkeit beeinträchtigt. ... Eine Preisbegrenzung für Roamingdienste lässt sich zu Recht als Mittel zur Errichtung des Binnenmarkts durch Beseitigung von Hindernissen für eine grenzüberschreitende wirtschaftliche Tätigkeit betrachten" (RNr 19). Mit anderen Worten: die Regelung kann auf Art 95 EG gestützt werden, weil das Verhalten der Mobilnetzbetreiber bei der Festsetzung von Roamingentgelten unmittelbar eine grenzüberschreitende Tätigkeit betrifft, und weil dieses Verhalten geeignet ist, die grenzüberschreitende Tätigkeit und damit den freien Verkehr tatsächlich zu beschränken.

Zur Subsidiarität verweist der Generalanwalt auch darauf, dass für nationale Regulierungsstellen "kein Anreiz zur Kontrolle der Großkundenentgelte" besteht, die ausländischen Anbietern und den Kunden dieser Anbieter in Rechnung gestellt werden (RNr 27). Die Regulierung der Endkundenentgelte ist "in gewisser Weise problematischer", aber auch hier stellt Poiares Maduro die Frage, ob denn vielleicht die Mitgliedstaaten etwas daran hindere, "das Problem überhöhter Roamingentgelte auf Endkundenebene zu lösen" (RNr 28); im Ergebnis dürfte dies auch der Fall sein: "Da es um die Korrektur einer gemeinschaftlichen Rechtslage ging, durfte der Gemeinschaftsgesetzgeber vernünftigerweise davon ausgehen, dass die nationalen Regulierungsbehörden diesem Anliegen möglicherweise nicht die Priorität einräumen würden, die er für geboten hielt. ... Aufgrund des grenzüberschreitenden Charakters des Roaming ist es die Gemeinschaft, die ein besonderes Interesse an dem Schutz und der Förderung dieser wirtschaftlichen Tätigkeit hat. Das ist genau die Art von Situation, in der der demokratische Prozess der Mitgliedstaaten dazu führen kann, dass grenzüberschreitende Tätigkeiten nicht geschützt werden. Insofern ist verständlich, warum der Gemeinschaftsgesetzgeber tätig geworden ist. " (RNr 34).

Die Ausführungen zur Verhältnismäßigkeit sind aus meiner Sicht in zwei Punkten interessant: Erstens meint der Generalanwalt, der Gemeinschaftsgesetzgeber habe "auf ein Tätigwerden erst als letztes Mittel zurückgegriffen. In der Folgenabschätzung sind die Maßnahmen aufgeführt, mit denen die Kommission versucht hat, eine Senkung der Endkundenroamingentgelte zu erreichen, u. a. wettbewerbsrechtliche Ermittlungen, Initiativen für mehr Transparenz, Regulierungsmaßnahmen nach Maßgabe des alten Rahmens und Ausübung von politischem Druck" (RNr 39). Ob etwa die wettbewerbsrechtlichen Maßnahmen mit der gebotenen Ernsthaftigkeit und Nachhaltigkeit verfolgt wurden, wird in diesem Zusammenhang nicht geprüft.

Zweitens betont der Generalanwalt die Bedeutung der zeitlichen Befristung der Regelung: "Durch die Begrenzung der Geltungsdauer der Verordnung auf drei Jahre hat der Gemeinschaftsgesetzgeber auch den Umfang der mit den Kontrollen verbundenen Eingriffe begrenzt und damit dem Markt 'eine zweite Chance' gegeben, dieses Versagen zu korrigieren. Wegen ihrer äußerst einschneidenden Wirkung auf den Markt sind Preiskontrollen stets sorgfältig zu prüfen, im vorliegenden Fall lassen sie sich jedoch angesichts ihrer begrenzten Dauer und des mit ihnen verfolgten Ziels, ein durch ein wettbewerbsrechtliches Vorgehen nicht zu behebendes Marktversagen zu korrigieren, eher akzeptieren. Darüber hinaus mildert die Existenz einer Verfallsklausel die Folgen für die Rechte der Wirtschaftsteilnehmer. Derartige Verfallsklauseln stellen sicher, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber seine Maßnahmen in Bereichen wie Roaming, die einem raschen gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Wandel unterliegen, regelmäßig überprüft. Sollte der Gemeinschaftsgesetzgeber die zeitliche Geltung der Preiskontrollen ausdehnen oder die Kontrollen dauerhaft machen wollen, müsste auch diese Entscheidung die Voraussetzung der Verhältnismäßigkeit erfüllen und bedürfte zu ihrer Rechtfertigung zusätzlicher Gründe" (RNr 41f, Hervorhebung hinzugefügt).

Übernimmt der EuGH diese Position des Generalanwalts, sind damit weitere Streitigkeiten aufgelegt, schließlich wurde erst vor kurzem mit der Änderung der Roaming-VO durch die Verordnung (EG) Nr. 544/2009 gerade die zeitliche Befristung der Regelung um zwei Jahre verlängert.

PS: Die Funktionsperiode von Generalanwalt Poiares Maduro, der große Erfahrung in Telekom-Sachen hatte (zB in der Regulierungsferien-Causa C-427/07, in C-426/05 Tele2UTA, C-55/06 Arcor oder C-380/05 Centro Europa 7) ist nun abgelaufen, an seine Stelle tritt Niilo Jääskinen, zuletzt Richter am Obersten Verwaltungsgericht Finnlands; er schreibt nicht nur Aufsätze mit so schönen Titeln wie "Back to the Begriffshimmel?", sondern ist auch einer der wenigen "linked in"-Richter (der Karrieresprung ist dort noch nicht nachgezogen, heute steht dort noch "justice at kho", aber der Industriezweig "judiciary industry" hat sich ja nicht geändert).