Wednesday, March 03, 2010

Universaldienst-Konsultation

Im Telekombereich war der Universaldienst in den letzten Jahren nicht gerade ein Lieblingsthema der Kommission: 2006 versprach die Kommission ein Universaldienst-Grünbuch für das Jahr 2007, Kommissarin Reding verschob das dann auf das Jahr 2008 und präsentierte schließlich eine etwas magere Mitteilung, zu der die Kommission nach Artikel 15 und Anhang V der Universaldienst-RL ohnehin verpflichtet war. Die in dieser Mitteilung für 2009 angekündigte weitere Mitteilung fiel dann ganz aus, allerdings war die Kommission im Zuge derVerhandlungen mit dem Europäischen Parlament dann doch gezwungen, eine Erklärung zum Universaldienst abzugeben, in der sie bekräftigte, im Laufe des Jahres 2009 eine ausführliche Debatte zum Universaldienst auf der EU-Ebene fördern wolle; diese Debatte solle dann von der Kommission in einer Mitteilung an das Parlament und den Rat zusammengefasst werden und die Kommission werde bis zum 1. Mai 2010 notwendige Vorschläge zur Universaldienstrichtlinie vorlegen.

Wie die Debatte im Jahr 2009 gefördert wurde, lässt sich nicht ganz nachvollziehen, dass legislative Vorschläge bis zum 1. Mai 2010 vorgelegt würden, lässt sich definitiv ausschließen. Denn nun hat die Kommission erstmal eine Konsultation gestartet, die bis 7.5.2010 läuft. Die in der Erklärung gegenüber dem Parlament für bis zum 1.5.2010 angekündigten Vorschläge werden eben dann bis Ende 2010 kommen, falls notwendig (laut Presseaussendung). Angesichts der bisherigen Erfahrungen würde ich annehmen, dass solche Vorschläge auch bis zum 31.12.2010 nicht vorliegen werden.

Am Konsultationspapier bemerkenswert ist die erkennbar beleidigte Reaktion der Kommission auf das Parlament: auf Seite 2 bis 3 erzählt die Kommission zunächst einmal, dass sie eine Reform des Universaldienstes eigentlich aus der Telekom-Reform heraushalten wollte, dass sich das Parlament dieser weisen Haltung aber nicht anschließen mochte:
"This notwithstanding, the co-legislator deemed it necessary, in the light of developments, to address one particular aspect of regulatory flexibility by amending the current recital in the Directive dealing with functional internet access. In particular, the new recital seeks to allow Member States to define nationally the minimum data rates of the connection 'which are sufficient to permit functional internet access […] taking due account of specific circumstances in national markets, for instance the prevailing bandwidth used by the majority of subscribers in that Member State, and technological feasibility, provided that these measures seek to minimize market distortion.'
However, this amendment sets out a new principle only in a recital of the Amending Directive without corresponding changes in the body of the legislative text, which gives rise to questions of interpretation and which might affect legal certainty."
(Hervorhebung hinzugefügt)

Ich bin der Letzte, der wolkigen Erwägungsgründen ohne Basis im Normtext das Wort reden würde - aber die beleidigte Reaktion der Kommission wäre wohl auch nicht notwendig gewesen.

Zentrale Frage der Konsultation ist natürlich, ob (und gegebenenfalls wie) "Breitband für alle" Eingang in den Universaldienst finden soll; die Kommission scheint dem eher ablehnend gegenüberzustehen.

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Sunday, February 14, 2010

Barbie und der (Fernseh-)Binnenmarkt - in memoriam Kjersti Graver

Gewissermaßen im Schatten des EuGH residiert in Luxemburg noch ein weiterer Gerichtshof, dessen Aufgabe de facto ebenfalls die Auslegung von Gemeinschaftsrecht ist: der EFTA-Gerichtshof (de jure geht es um die Auslegung von EWR-Recht, das freilich weitgehend in der Übernahme des Gemeinschaftsrechts besteht). Auch der EFTA-Gerichtshof entscheidet daher zB über die Auslegung der Fernsehrichtlinie oder der Richtlinien betreffend elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, und zwar wenn EFTA-Staaten, die EWR-Mitglied sind (derzeit Island, Liechtenstein und Norwegen), betroffen sind. Auch vor dem EFTA-Gerichtshof gibt es Vertragsverletzungsverfahren (die von der EFTA-Überwachungsbehörde eingeleitet werden) und Vorabentscheidungsverfahren (hier nennt man sie "advisory opinions"), genauso wie Untätigkeitsklagen (siehe auch den Jahresbericht 2008).

Ich habe daher meine EuGH/EuG-Übersicht zu anhängigen und abgeschlossenen Telekom- bzw. Rundfunksachen auch um den EFTA-Gerichtshof ergänzt. Derzeit ist freilich nur ein für dieses Blog interessanter Fall anhängig: die Untätigkeitsklage des norwegischen Zeitschriftenverbands gegen die EFTA-Überwachungsbehörde wegen staatlicher Beihilfen für Zeitungen (E-6/09; Veröffentlichung im Amtsblatt, Report for the Hearing [nur zur Frage der Zulässigkeit]).

Und auch die einschlägigen abgeschlossenen Verfahren sind nicht gerade zahlreich: so gab es eine Verurteilung Liechtensteins wegen nicht zeitgerechter Umsetzung des Telekom-Rechtsrahmens (E-5/05 bis E-9/05; hier das Urteil), schon vor rund 12 Jahren eine wichtige Entscheidung zum Minderjährigenschutz nach Art 22 der "Fernsehen ohne Grenzen"-Richtlinie (E-8/97 - TV 1000 Sverige AB) und schon vor 15 Jahren das legendäre Urteil - ebenfalls zur Fernseh-RL - in der Rechtssache E 8/94 und E 9/94 Forbrukerombudet v Mattel Scandinavia A/S und Lego Norge A/S (Urteil; Bericht).

Forbrukerombudet v. Mattel und Lego
In dieser Sache ging es um ein Thema, das den nordischen Verbraucherschützern traditionell besonders wichtig war: um den Schutz der Kinder vor Fernsehwerbung. Wie ernst die Angelegenheit bis in die neunziger Jahre verfolgt wurde, zeigen beispielhaft die Joint standards for television advertising, auf die sich die Konsumentenombudsleute aus Dänemark, Schweden, Finnland und Norwegen sowie die isländische Konsumentenschutzbehörde 1991 geeinigt haben: demnach sollte zB - zum Schutz der Kinder - Fernsehwerbung (nicht nur an Kinder gerichtete Fernsehwerbung!) vor 20 Uhr generell verboten sein.

Im Binnenmarkt (auch im EWR) konnte sich diese Position bekanntlich auf Dauer nicht halten, denn mit der Fernseh-RL wurde das Prinzip der Rechtsaufsicht durch den Sendestaat festgelegt. Und auch wenn zB Norwegen an Kinder gerichtete Werbung untersagte, war damit nicht mehr zu verhindern, dass Fernsehprogramme aus anderen Mitgliedstaaten mit weniger strengen Werbebeschränkungen auch in Norwegen verbreitet wurden - samt der an Kinder gerichteten Werbung.

Kjersti Graver (norwegischer und englischer Eintrag in Wikipedia), von 1987 bis 1995 "Forbrukerombudet" in Norwegen, wollte das allerdings nicht so kampflos hinnehmen. Rechtlich setzte sie bei Unternehmen an, die in Norwegen ansässig waren: sie stellte den Antrag an das zuständige Marktgericht, den norwegischen Tochtergesellschaften der Spielzeugkonzerne Mattel und Lego zu untersagen, Werbung in einem auf Norwegen ausgerichteten, aber der Rechtshoheit des Vereinigten Königreichts unterliegenden Satelliten-Fernsehprorgamm zu schalten. Der juristische Umweg nützte nichts, und der EFTA-Gerichtshof kam in seinem Urteil vom 16.6.1995 zum Ergebnis, dass die Fernsehrichtlinie enem derartigen Verbot entgegensteht.

Kjersti Graver (8. Oktober 1945 – 14. Februar 2009)
Am 14. Februar 2009 - heute vor einem Jahr - starb Kjersti Graver. Ich hatte sie Ende der achtziger Jahre kennen gelernt, als wir beide im Rahmen des sogenannten Oslo-Brüssel-Prozesses der Annäherung von EFTA und EG auf EFTA-Seite in Verbraucherschutzangelegenheiten mitwirkten. Konsequenz und Durchsetzungskraft in der Verfolgung ihrer Anliegen hatte sie schon gut zehn Jahre zuvor bewiesen: als Verbraucher-Aktivistin, noch vor ihrer Ernennung zum Forbrukerombudet, hatte sie erreicht, dass in Norwegen von 1978 bis 1989 Skateboards aus Sicherheitsgründen gänzlich verboten waren - heute fast nicht mehr vorstellbar (der Film "Brettkontroll" berichtet aus dieser Zeit, in der die Polizei Jagd auf illegale Skater machte, die auf versteckten Rampen im Wald übten; im YouTube-Clip und auch in einem Ausschnitt auf der Dagbladet-Website ist auch Kjersti Graver kurz zu sehen und zu hören).

Mit ähnlicher Konsequenz hatte sie bei ihrem Amtsantritt als Forbrukerombudet die geschlechtsneutrale Stellenbezeichnung durchgesetzt: während die vergleichbaren Funktionen bzw Behörden in den anderen nordischen Ländern als "Ombudsman" bezeichnet wurden, suchte sie nicht lange nach einer weiblichen Endung, sondern ließ einfach das "man" weg ( mit "Verbraucher-Ombud" ist diese Funktion übrigens nur unzureichend übersetzt, denn eigentlich handelt es sich um eine unabhängige staatliche Behörde, deren Aufgabe die Durchsetzung von Verbraucherschutzvorschriften ist).

So war es auch nicht wirklich überraschend, dass Kjersti sich bald nach ihrer Ernennung gerade mit Mattel und Lego anlegte. Denn beide Konzerne waren ihr nicht nur wegen der Werbung an sich, sondern besonders wegen ihrer sehr geschlechtsspezifischen Werbung ein Dorn im Auge. (Barbie-Puppen von Mattel; strikt nach Mädchen- oder Buben-Spielzeug unterscheidende Werbespots von Lego). Dass der EFTA-Gerichtshof ihre Position nicht teilen würde, damit hat sie als erfahrene Juristin durchaus gerechnet - aber aufzugeben, bevor sie es nicht zumindest versucht hatte, war für sie keine Option.

Später ist Kjersti übrigens selbst Richterin geworden, am Borgarting, dem größten norwegischen Berufungsgericht. Mein Kontakt zu ihr riss bald danach ab, und erst vor wenigen Wochen habe ich zufällig von Ihrem Tod erfahren. Dieser Blog-Beitrag ist ihrem Andenken gewidmet.

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Monday, February 01, 2010

Vermischte Lesehinweise (4)

  • "Net neutrality, towards a co-regulatory solution", das neue Buch von "Net Neutrailty in Europe"-Blogger Chris Marsden ist erschienen. Das ganze Buch kann in einem Creative Commons-Download gelesen werden. Lesenswert ist das nicht nur für Spezialisten in Sachen Netzneutralität, sondern auch für alle, die die an grundsätzlichen Fragen von Selbst- und Ko-Regulierung interessiert sind. An den guten Absichten der Politik hat Chris Marsden seine Zweifel:
    "The regulation of the Internet that is rapidly taking place is being driven – unquestionably – in Europe by politicians for public safety reasons. They are erecting entry barriers with the connivance of the incumbent players, with potentially enormous consequences for free speech, free competition and individual expression. ...  Claims by the European Commissioner that regulating the Internet is not the intention do not flatter the intelligence of the audience."
  • US-Präsident Obama hat übrigens in einem aktuellen Interview seine Position zur Netzneutralität bekräftigt, zu sehen hier auf YouTube, transkribiert im Blog von Susan Crawford.  
  • Die deutsche Kommission zur Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten (KEF) hat ihren 17. Bericht veröffentlicht (Übersichtsseite, Bericht als pdf). Deutsche Gründlichkeit, an der sich wohl - falls die Novelle zum ORF-Gesetz in nächster Zeit den Weg ins Parlament finden und dort beschlossen werden sollte - auch die österreichische Praxis orientieren dürfte (auch wenn keine KEF, sondern die in Hinkunft von der Regulierungsbehörde zu bestellende Prüfungskommission den Finanzbedarf ermitteln soll). 
  • Die Kommission hat übrigens auch das Beihilfenverfahren zur Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in den Niederlanden abgeschlossen; die Presseaussendung dazu hier, die Entscheidung selbst ist noch nicht veröffentlicht, sie wird in einiger Zeit hier zu finden sein.
  • Die parlamentarische Versammlung des Europarates hat in ihrer Sitzung am 27.1.2010 die Empfehlung 1897/2010 "Respect for media freedom" angenommen; im Bericht von Andrew McIntosh (nicht aber in der Empfehlung selbst) kommt auch Österreich vor:
    "In Germany and Austria, the established system whereby the senior management and editorial appointments in public broadcasting reflect the strength of rival political parties can be criticised for undermining journalistic independence by taking account openly of political affiliations. In Austria some broadcasting journalists have questioned the guidelines on news coverage which take account of political factors in deciding on coverage and running orders on news bulletins."
  • Und noch ein offline-Lesehinweis in eigener Sache: im aktuellen Heft von Medien und Recht repliziere ich auf einen Beitrag von Michael Potacs, der im vorangegangenen Heft im Wesentlichen die Auffassung vertreten hat, das Kartellgesetz sei auf Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht im Sinne des TKG 2003 nicht anwendbar (mein Fazit: "Insgesamt ist der Beitrag von Potacs ein durchaus origineller, aber meines Erachtens untauglicher Fluchtversuch aus dem Kartellrecht.").

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Thursday, January 28, 2010

Vertragsverletzungsverfahren gegen französische "Telekomsteuer"

Frankreich und Spanien haben im Zuge der Umstellung ihres Finanzierungssystems für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk auch Sondersteuern auf Telekommunikationsdienste beschlossen (siehe dazu in diesem Blog zuletzt hier). Dieses System wird nicht nur in beihilfenrechtlicher Hinsicht von der Kommission näher geprüft (Frankreich, Spanien), auch die Frage der Vereinbarkeit der Sondersteuern mit Art 12 der Genehmigungsrichtlinie 2002/20/EG steht im Raum (siehe zu Frankreich im Blog dazu schon hier). Interessanterweise hat die Kommission diese Frage im Beihilfenverfahren mit Spanien ausdrücklich thematisiert (Absatz 50 in der Aufforderung zur Stellungnahme), im Beihilfenverfahren mit Frankreich jedoch nicht. Dafür hat die Kommission aber heute bekanntgegeben, wegen dieser Sondersteuer ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Frankreich einzuleiten. Sollte diese Steuer als mit Art 12 der GenehmigungsRL unvereinbar beurteilt werden, würde die Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in Frankreich weiter unter Druck kommen.

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Monday, December 21, 2009

Vermischte Lesehinweise (3)

  • Wer schon immer wissen wollte, welche Aufgaben der Unternehmenssprecher des ORF hat, kann diese in einem nunmehr veröffentlichten Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 7.12.2009 nachlesen. Nachlesen ist auch ein gutes Stichwort, denn zu den Aufgaben von "P.S." (so die "Anonymisierung" im Bescheid) zählt auch die Herausgabe der "Nachlese" und in diesem Bereich etwa die Cover-Abnahme und die Kontaktaufnahme und Kontaktpflege zu Interviewpartnern, Redaktionen und Sponsoren. Anlass der Auseinandersetzung vor dem Bundeskommunikationssenat war die Aufnahme von P.S. in die Liste der für die Redakteurssprecherwahlen wahlberechtigten journalistischen Mitarbeiter im Sinne des § 32 Abs 3 ORF-Gesetz. Der BKS konnte "keine Anhaltspunkte erkennen, dass P.S. Tätigkeiten in nicht nur unbedeutenden Ausmaß ausüben würde, die ... den durch das ORF-G verwirklichten besonderen Schutz der Freiheit der Berufausübung notwendig machen oder konkret journalistische Tätigkeiten im Sinne der gesetzlichen Regelungen darstellen würden." (siehe zum BKS-Bescheid auch den Bericht in der Presse).
  • Keine Woche vergeht, ohne dass die britische Regulierungsbehörde eine Konsultation startet; aktuell interessant finde ich die Konsultation zum Handling von Kundenbeschwerden: A Review of Consumer Complaints Procedures, die auch mit interessanten empirischen Daten aufweisen kann (zB den erhobenen "levels of stress" oder "levels of worry" für Kunden, die eine Beschwerde vorbringen). Marktanreize für besseres Kundenservice sind offenbar gering: "The evidence suggests that providers’ incentives to compete on the basis of customer service are not proving sufficient to ensure that individuals will receive satisfactory treatment from their provider when they try to pursue a complaint."
  • Ebenfalls von Ofcom: die neuen Verhaltensregeln ("standards in programmes, sponsorship, fairness and privacy") für Rundfunkveranstalter: der Revised Ofcom Broadcasting Code, in Kraft seit 16.12.2009 dient teilweise auch der Umsetzung der RL über Audiovisuelle Mediendienste. Viele lesenswerte Regeln, mir gefällt zB die Regel 2.8.: "Demonstrations of exorcism, the occult, the paranormal, divination, or practices related to any of these ... must not contain life-changing advice directed at individuals. (Religious programmes are exempt from this rule ...)."
  • Nochmals ein Beispiel dafür, dass die britische Rundfunkaufsicht durchaus ins Detail geht: 38 Seiten über die Beschwerde eines Hundezüchterverbandes, der sich in einer BBC-Sendung unfair behandelt fühlt, im Ofcom Broadcast Bulletin, Issue 148 (ab Seite 20).
  • Am 8.12.2009 starb Ed Baker, "a leading scholar in the fields of constitutional law, communications law and free speech", wie es im Nachruf seiner Universität heißt (weitere Beiträge dazu zB von Jack Balkin, Marvin Ammori und Michael Dorf). Auch in Europa bekannt wurde Baker vor allem durch seine Bücher Human Liberty and Freedom of Speech (1989) und Media, Markets, and Democracy (2001). Lesenswert sind insbesondere auch seine online verfügbaren Arbeiten zur Medienkonzentration: Media Structure, Ownership Policy, and the First Amendment, Media Concentration: Giving Up on Democracy und Viewpoint Diversity and Media Ownership; wer einen schnellen Einblick in das Denken von Ed Baker bekommen will, dem sei "Three Cheers for Red Lion" empfohlen (ein kurzer Vortrag, für dessen Verständnis man das Red Lion-Urteil des US Supreme Court zur sogenannten Fairness-Doktrin nicht unbedingt gelesen haben muss)
  • In einem gewissen Zusammenhang mit den Arbeiten Ed Bakers kann man die Statements von Marvin Ammori Net Neutrality and the 21st Century First Amendment  und Jack Balkin (Remarks at FCC Workshop on Speech, Democratic Engagement, and the Open Internet) sehen.
  • Die ERG hat einen Bericht zur technischen Replizierbarkeit bei Bündelangeboten veröffentlicht.
  • Die RTR hat Informationen zur Programmanalyse 2009 der österreichischen Fernsehvollprogramme bereitgestellt.
  • Breitband-Statistiken der OECD-Mitgliedstaaten findet man im OECD Broadband Portal.
  • Das Institut für Journalismus und Medienmanagement der FH Wien hat eine Website mit Informationen zum Public Value-Forschungsprojekt eingerichtet: www.public-value.at.

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Friday, December 18, 2009

Das Telekompaket im Amtsblatt

Heute treffen sich unter schwedischer Ratspräsidentschaft die für Telekommunikation zuständigen Minister, um über die Post-i2010-Strategie zu diskutieren, höchst allgemeine Schlussfolgerungen zur Mitteilung über die Digitale Dividende zu ziehen und eine Entschließung über ein kooperatives europäisches Vorgehen im Bereich der Netz- und Informationssicherheit (NIS) anzunehmen. Wahrscheinlich wird auf ihren Tischen dann auch ein Exemplar des heutigen Amtsblattes liegen, in dem der Abschluss des größten Legislativprojekts der letzten Jahre im Telekom-Paket dokumentiert ist. Hier die Links zur amtlichen Veröffentlichung:

Ebenfalls heute im Amtsblatt ist der Beschluss 2009/978/EU der Kommission vom 16. Dezember 2009 zur Änderung des Beschlusses 2002/622/EG zur Einrichtung einer Gruppe für Frequenzpolitik sowie (im ABl C) die Erklärung der Kommission zur Netzneutralität (die auch als Anhang zur RL 2009/140/EG abgedruckt ist).

Das Übersichtsdokument über die wichtigsten Rechtsgrundlagen des Telekomrechts habe ich aktualisiert.

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Thursday, December 03, 2009

EuGH beendet deutsche Regulierungsferien

Wahrscheinlich haben nicht einmal die üblichen einschlägigen Gutachter wirklich daran geglaubt, dass der EuGH der "eines Winkeladvokaten würdigen" (so Kommissarin Reding) deutschen Argumentation im Streit um die "Regulierungsferien" (§ 9a deutsches TKG) folgen würde. Tatsächlich ist es schwer erklärbar, wie  eine "grundsätzliche" Freistellung neuer Märkte von der Regulierung (von der die Regulierungsbehörde nur unter engen gesetzlichen Vorgaben abweichen dürfte) mit den Vorgaben der RahmenRL vereinbar sein könnte, nach denen es allein der nationalen Regulierungsbehörde obliegt, die der Regulierung unterliegenden Märkte abzugrenzen, zu analysieren und das von den Regulierungszielen geleitete Ermessen bei der Auferlegung spezifischer Verpflichtungen auszuüben.

In seinem heute verkündeten Urteil in der Rechtssache C-424/07 Kommission / Deutschland hat der EuGH demnach erwartungsgemäß auch festgestellt, dass die Bundesrepublik Deutschland durch den Erlass von § 9a des deutschen TKG gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 8 Abs. 4 der ZugangsRL, aus den Art. 6 bis 8 Abs. 1 und 2, Art. 15 Abs. 3 und Art. 16 der RahmenRL sowie aus Art. 17 Abs. 2 der UniversaldienstRL verstoßen hat (bisherige Posts in dieser Sache hier, hier, hier und hier)

Das Urteil des EuGH ist knapp, klar und so eindeutig, dass man dazu kaum etwas anmerken kann. Und auch wenn ich schon vorher der Auffassung war, dass die Sache für Deutschland nicht zu gewinnen ist, überrascht es fast ein wenig, dass aus dem Urteil nicht der kleinste Schimmer einer Chance für auch nur eines der deutschen Argumente hervorleuchtet: Die Kommission ist mit sämtlichen Rügen glatt durchgedrungen, nicht eine einzige deutsche Verteidigungslinie hat gehalten.

Freilich: der Zweck des § 9a (deutsches) TKG war wohl nicht, eine mit dem EU-Rechtsrahmen vereinbare Rechtsvorschrift zu schaffen, sondern eher, ein freundliches Signal für ein Unternehmen zu setzen, das dem deutschen Gesetzgeber eben besonders am Herzen liegen dürfte. Und diesen Zweck hat die Bestimmung auch - trotz beschleunigten Vorgehens der Kommission - seit immerhin mehr als zweieinhalb Jahren erfüllt.

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PS: dieses Blog ist werbefrei. Das nach Werbung aussehende Bild in der rechten Spalte bleibt von heute bis Weihnachten und ist ein Aufruf, dieses sinnvolle Projekt zu unterstützen.

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Tuesday, December 01, 2009

Fußnoten zu Vorratsdaten: Begutachtungsentwurf zur TKG-Novelle und Vertragsverletzungsverfahren

Frage: Was kommt heraus, wenn Wissenschafter an der Gestaltung eines Gesetzesentwurfs mitwirken?
Antwort: Erläuterungen mit Fußnoten (und Anmerkungen zur Grammatik).

Die Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie hat das Ludwig Boltzmann Institut für Menschenrechte (BIM) mit der Erstellung eines Entwurfs zur Umsetzung der Richtlinie über die Vorratsspeicherung von Daten (RL 2006/24) beauftragt; Abgabetermin war der 11.9.(!) 2009. Nicht einmal zwei Wochen später hat das BMVIT den - überarbeiteten - Entwurf in Begutachtung geschickt (Übersichtsseite, Gesetzestext, Vorblatt, Erläuterungen); die Begutachtungsfrist läuft bis 15.1.2010. Da der Entwurf offensichtlich nicht mit dem Koalitionspartner akkordiert war (Innenministerin und Justizministerin sollen sich nach Medienberichten "äußerst irritiert" gezeigt haben) und außerdem Verfassungsbestimmungen enthält, dürfte eine Gesetzwerdung ohne substanielle Änderungen auszuschließen sein.

Eckpunkte des Entwurfs sind eine Speicherdauer von sechs Monate und eine Übermittlung der Daten "ausschließlich aufgrund einer gerichtlichen Bewilligung und nur nach Maßgabe ausdrücklicher Gesetzesbestimmungen ... zum Zweck der Ermittlung, Feststellung und Verfolgung von schweren Straftaten an die nach der StPO zuständigen Behörden". Die "Vorratsdaten" sind von den (früher zu löschenden) betriebsnotwendigen Daten getrennt zu speichern und unterliegen besonderen Sicherheitsanforderungen. Die Umsetzung soll in Form einer Novelle zum Telekommunikationsgesetz 2003 erfolgen. Das BIM stellt auf seiner Website auch den von ihm ausgearbeiteten Entwurf, eine Übersicht über die Grundzüge des Entwurfs und eine Textgegenüberstellung zur Verfügung.

Ich hatte noch nicht die Zeit, die Entwürfe des BIM und des BMVIT zu vergleichen - auffällig ist aber jedenfalls, dass das BMVIT die vollkommen untypische Form von Fußnoten in Gesetzesmaterialien übernommen hat. Sogar die im BIM-Entwurf vorgeschlagene Korrektur eines Grammatikfehlers in § 107 des geltenden TKG (ohne jeglichen Zusammenhang mit der Vorratsdatenspeicherung) wird im BMVIT-Entwurf übernommen, mit den vom BIM vorgeschlagenen Erläuterungen: "Die Ersetzung von 'das Senden' durch 'des Sendens' erfolgt ohne Sinnänderung der Bestimmung ausschließlich aus grammatikalischen Gründen, da das Wort 'einschließlich' die Verwendung des Genetivs verlangt." (Das stimmt zwar nicht in allen Fällen, hier kann man es aber wohl gelten lassen; im Sinne der Gleichbehandlung sollte man dann aber wohl auch § 69 TKG 2003 nicht unverbessert lassen).

Inzwischen hat sich auch in Österreich ein Arbeitskreis Vorratsdatenspeicherung gebildet, der "Keine Vorratsdatenspeicherung für Österreich" (und auch Europa) fordert und meint, Österreich solle die Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung nicht umsetzen sondern bekämpfen. Dass die letzte Forderung nicht gerade aussichtsreich ist, zeigt sich an den Urteilen des Europäischen Gerichtshofes vom 26.11.2009 in den Vertragsverletzungsverfahren C-202/09 Kommission / Irland und  C-211/09 Kommission /Griechenland, in denen diese Mitgliedstaaten wegen der nicht rechtzeitigen Umsetzung der Richtlinie verurteilt wurden. Dass das nationale Gesetzegebungsverfahren aus welchen Gründen auch immer nicht mehr rechtzeitig abgeschlossen werden konnte, hilft da gar nichts: ("Il découle par ailleurs d’une jurisprudence constante qu’un État membre ne saurait exciper de dispositions, pratiques ou situations de son ordre juridique interne pour justifier l’inobservation des obligations et délais prescrits par une directive"). Das Vertragsverletzungsverfahren auch gegen Österreich ist anhängig.

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Tuesday, November 24, 2009

Reding und die Rückkehr der Super-Agency - Telekom-Paket angenommen

Das "Telekom-Paket" der EU ist heute auch im Europäischen Parlament angenommen worden. Nach der Pressemitteilung der Kommission soll morgen die förmliche Unterzeichnung erfolgen und am 18.12.2009 die Veröffentlichung im Amtsblatt. Für die Umsetzung in nationales Recht bleibt 18 Monate Zeit (allerdings steht in der "Bessere Rechtsetzung"-RL "18 Monate nach dem Datum der Annahme dieser Richtlinie", also nicht erst ab Kundmachung im Amtsblatt - demnach wäre das Umsetzungsdatum also Ende Mai, nicht erst Ende Juni 2011. Keine Umsetzung braucht natürlich die Verordnung zur Einrichtung des "GEREK"). Hier wieder einmal die direkten Links zu den Letztfassungen:
Mit dem GEREK ist der Kommissionswunsch nach einer "Europäischen Behörde für die Märkte der elektronischen Kommunikation" nur in sehr reduzierter Weise Wirklichkeit geworden. Nach seiner in Art 2 der Verordnung definierten Rolle entwickelt das GEREK bewährte Regulierungspraktiken, unterstützt die nationalen Regulierungsbehörden (nur auf deren Antrag), gibt Stellungnahmen ab, erstellt Berichte, berät die Kommission und unterstützt das Europäische Parlament, den Rat und die Kommission (ebenfalls nur auf deren Antrag). Entscheidungskompetenzen kommen dem GEREK nicht zu.

Kommisarin Reding spricht dennoch vom "sogenannten" GEREK als neuer Europäischer Telekom-Regulierungsbehörde ("The new European Telecoms Authority, the so-called Body of European Regulators", Rede vom 23.11.2009): "a single, authoritative voice at the heart of the decision making process". Das ist nicht einmal falsch, denn das GEREK mag zwar nah am Entscheidungsprozess sein, getroffen werden die Entscheidungen freilich von der wirklichen Superagency: der Kommission.

PS: Die Presseaussendung besteht aus den üblichen Versatzstücken (zB "mehr Wettbewerb", "größeres Angebot", "besser versorgt", "stärker verankert", etc.), und sie kündigt wieder einmal an, dass ein "echter Binnenmarkt für Europas Telekommunikationsbetreiber und Verbraucher .. jetzt in greifbarer Nähe" sei. Wahrscheinlich hat die Nonsense Presse-Abteilung vergessen, dass sie schon im April 2007 den Fall der letzten Grenze im EU-Binnenmarkt als unmittelbar bevorstehend angekündigt hatte (damals wegen der Roaming-Verordnung).Solange Reding Kommissarin ist, kann man freilich sicher sein, dass die letzten Grenzen im Binnenmarkt wieder und wieder fallen werden.

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Vermischte Lesehinweise (2)

1. Rundfunkrechtliches aus Deutschland:
2. Aus dem Ofcom-Broadcasting Bulletin:
  • Wer sich über eine zu detaillierte Rundfunkaufsicht in Österreich aufregt, kennt die britische Situation nicht: in den regelmäßig alle zwei Wochen erscheinenden Broadcast Bulletins werden auf vielen - oft über hundert - Seiten die Verfehlungen der Rundfunkveranstalter (oder Feststellungen, dass keine Verfehlungen vorlagen) ausgeführt. Das kann manchmal amüsant sein, manchmal aber auch recht grundsätzlich. Die jüngste Nummer (146) beschäftigt sich mit der (unzulässigen) werblichen Gestaltung von sponsorship credits. Die diesbezüglichen Regeln sind in Österreich aufgrund der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben sehr ähnlich ("Patronanzsendungen", zB § 17 ORF-Gesetz). 
  • In Nummer 146 des Broadcast Bulletins fndet sich eine interessante Entscheidung zu den Pflichten von Rundfunkveranstaltern, die Minderjährige in ihren Programmen (hier: "Boys and Girls Alone") einsetzen.
3. Von der EU-Kommission:
4. Telekom:
5. Medien:

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Thursday, November 19, 2009

EuGH-Generalanwältin: obligatorischer Streitbeilegungsversuch vor Klage keine Verletzung des effektiven Rechtsschutzes

Der Friedensrichter von Ischia hat seine Vorlagefragen in den Rechtssachen C-317/08 bis C-320/08, Alassini ua (siehe dazu schon hier) zwar nicht sehr präzise formuliert und auch hinsichtlich der angesprochenen gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften eher einmal grob auf den Busch geklopft - Generalwältin Kokott konnte in ihren heute dazu erstatteten Schlussanträgen aber doch eine wichtige Frage aufgreifen, deren Bedeutung weit über den Anlassfall und das Telekomrecht hinausgeht.

Ausgangspunkt des Vorabentscheidungsverfahrens sind Streitigkeiten zwischen italienischen Verbrauchern und Telekomunternehmen, für die nach italienischem Recht vor Klagserhebung zunächst ein außergerichtlicher Streitbeilegungsversuch unternommen werden muss (siehe dazu schon näher hier, mit Hinweisen auf die konkreten italienischen Rechtsvorschriften).

Die eher obskure Bezugnahme des vorlegenden Gerichts auf die Verbrauchsgüterkauf-RL und zwei Kommissions-Empfehlungen (1, 2)  wird von Generalanwältin Kokott in RNr 26 und 27 der Schlussanträge in geboten knappen Worten abgehandelt. Danach prüft die Generalanwältin die Vereinbarkeit eines obligatorischen Streitbeilegungsverfahrens mit Art 34 der UniversaldienstRL. Dort steht zwar, dass die Mitgliedstaaten sicher stellen, "dass transparente, einfache und kostengünstige außergerichtliche Verfahren zur Beilegung von Streitfällen zur Verfügung stehen", und dass sie Maßnahmen ergreifen, "um sicherzustellen, dass diese Verfahren eine gerechte und zügige Beilegung von Streitfällen ermöglichen". Die RL enthält aber keine
Aussage über die Zulässigkeit eines obligatorischen außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahrens. "Diese Frage", so die Generalanwältin, "ist daher allein am Maßstab des Grundsatzes des effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes zu beurteilen."

Der Grundsatz des effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes ist ein allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts; nationale Regelungen sind aber nur dann daran zu messen, wenn sie in den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts fallen. Dies ist bei einem obligatorischen Streitschlichtungsverfahren, das die Durchsetzung der in der UniversaldienstRL gewährten materiellen Rechte betrifft, der Fall.

Der obligatorische Streitbeilegungsversuch stellt eine zusätzliche Hürde für den Zugang zu Gericht auf und es liegt daher ein Eingriff in den Grundsatz des effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes vor (RNr. 43). Er dient jedoch einer schnelleren und kostengünstigeren Beilegung von Streitigkeiten und verfolgt somit legitime Ziele des Allgemeininteresses, zu deren Erreichung er auch geeignet ist (RNr. 45-46).
Durch das vorgeschaltete Streitbeilegungsverfahren wird die Erhebung einer gerichtlichen Klage nur unwesentlich verzögert, die Durchführung der Streitbeilegung ist kostengünstig und die Verjährung der Ansprüche ist während des Schlichtungsversuchs gehemmt, sodass im Ergebnis der Eingriff in den gerichtlichen Rechtsschutz nicht unverhältnismäßig ist (RNr.48 bis 51). Ein unverhältnismäßiger Eingriff läge allerdings vor, wenn (wie das vorlegende Gericht behauptet), der Schlichtungsversuch zwingend auf Formblättern beantragt werden muss, die auf der Internetseite der Aufsichtsbehörde zu finden sind; die Generalanwältin äußert allerdings auf Grund der italienischen Rechtsvorschriften Zweifel, ob tatsächlich nur die elektronische Antragstellung möglich ist (RNr. 52-53).

Zusammenfassend kommt Generalwältin Kokott zum Ergebnis, "dass ein vor ein Gerichtsverfahren geschaltetes obligatorisches Streitbeilegungsverfahren grundsätzlich keinen unverhältnismäßigen Eingriff in das Recht auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz darstellt. Bestimmungen wie die streitgegenständlichen stellen einen geringfügigen Eingriff in das Recht auf gerichtliche Rechtsdurchsetzung dar, der ausgeglichen wird durch die Chance, auf kostengünstigem und schnellem Weg zu einer Beendigung des Rechtstreits zu gelangen." 

PS: Die Mediationsrichtlinie 2008/52/EG ist im konkreten Fall zwar nicht anwendbar, aber die Schlussanwältin weist auf die in dieser RL zum Ausdruck kommende Wertung hin, die auf den vorliegenden Fall übertragbar ist: nach der MediationsRL bleibt eine in nationalen Rechtsvorschriften vorgesehene Verpflichtung zur Inanspruchnahme der Mediation vor oder nach Einleitung eines Gerichtsverfahrens von unberührt, sofern diese Rechtsvorschriften die Parteien nicht daran hindern, ihr Recht auf Zugang zum Gerichtssystem wahrzunehmen.

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Wednesday, November 18, 2009

TKG-Änderungen mit der "ORF-Gesetz-Novelle": Regeln für Großverfahren

Auch wenn in der öffentlichen Diskussion vor allem die Neuregelungen für den ORF im Vordergrund standen, soll der angeblich heute in Begutachtung gehende Gesetzesentwurf* (update: hier der Entwurf mit Erläuterungen, hier die Textgegenüberstellung) u. a. auch Änderungen im Telekommunikationsgesetz 2003 bringen. Diese dienen vor allem der "Aufarbeitung" der verfahrenstechnischen Nachwehen EuGH-Urteils in der Sache C-426/05 - Tele2UTA (siehe dazu hier und hier, sowie das in der Folge ergangene Erkenntnis des VwGH vom 26.3.2008, 2008/03/0020).

Zunächst sollen im KommAustria-Gesetz eigene Regelungen für Großverfahren geschaffen werden (§ 40 KOG idF des Entwurfs), die für alle Verfahren vor den Regulierungsbehörden im Sinne dieses Gesetzes (KommAustria, Telekom-Control-Kommission, RTR-GmbH und Bundeskommunikationssenat) gelten, an denen voraussichtlich mehr als 100 Personen beteiligt sind. Die Regelung ist angelehnt an die Bestimmungen für Großverfahren im AVG (§ 44a AVG), allerdings mit einigen wesentlichen Unterschieden. So kommt eine Kundmachung der Verfahrenseinleitung mittels Edikt nicht nur - wie nach dem AVG - für antragsgebundene Verfahren in Betracht, sondern auch für amtswegige Verfahren wie insbesondere Marktanalyseverfahren.Wer nicht innerhalb von sechs Wochen "seine Betroffenheit schriftlich glaubhaft macht", verliert seine Stellung als Partei im Verfahren ("Betroffenheit", so stellen die Erläuterungen klar, ist natürlich im Sinne des Gemeinschaftsrechts auszulegen, eben insbesondere im Sinne des Urteils C-426/05 - Tele2UTA).

Das Edikt zur Verfahrenseinleitung (und auch zur Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, die grundsätzlich öffentlich ist, wobei allerdings unter den Voraussetzungen des § 67e AVG die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden kann) ist nur auf der Website der Regulierungsbehörde kundzumachen, die nach dem AVG gegebene Veröffentlichungspflicht in Tageszeitungen und dem Amtsblatt zur Wiener Zeitung besteht nicht. Und schließlich kann das Verfahren "unter Zuhilfenahme von elektronischen Kommunikationswegen geführt" und auch Akteneinsicht elektronisch gewährt werden.

Im TKG sollen dementsprechend die Regeln über das Marktanalyseverfahren in § 37 adaptiert werden; in diesem Verfahren soll jedenfalls das Unternehmen, dem gegenüber spezifische Verpflichtungen beibehalten, auferlegt, abgeändert oder aufgehoben werden, Partei sein, zusätzlich jene, die gemäß § 40 Abs 2  KOG (idF des Entwurfs**) ihre Betroffenheit glaubhaft gemacht haben.

Weiters soll ein Marktanalyseverfahren, wenn die Regulierungsbehörde zum Ergebnis kommt, dass wirksamer Wettbewerb besteht, in Hinkunft nicht mehr "mit Beschluss formlos eingestellt" werden (§ 37 Abs 3 TKG 2003), sondern eine bescheidmäßige Feststellung erfolgen. Auch die Bestimmungen über das Aufsichtsverfahren nach § 91 TKG 2003 sollen nach dem Entwurf ergänzt werden, um die Parteistellung in diesem Verfahren zu regeln und außerdem die bescheidmäßige Feststellung, dass Mängel nicht mehr bestehen, ausdrücklich vorzusehen.

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*) Ich habe diesen Beitrag auf der Grundlage eines Entwurfs verfasst, der gestern auf DerStandard.at verfügbar war (heute früh habe ich den Text nicht mehr gefunden). Ich kann daher nicht garantieren, dass es sich dabei um den Entwurf handelt, der tatsächlich in Begutachtung geht. Update 18.11.2009 abends: der Begutachtungsentwurf und eine Textgegenüberstellung sind nun auf der Website des Bundeskanzleramts online.
**) In § 37 Abs 9 TKG 2003 idF des Entwurfs wird "§ 14a KOG" zitiert; ich habe dieses Redaktionsversehen berücksichtigt und auf den offenkundig gemeinten § 39  40 KOG verwiesen.
Update 1.12.2009: Durch einen Kommentar zu diesem Post wurde ich dankenswerter Weise darauf hingewiesen, dass auch ich mich vergriffen habe: meine "Berichtigung" verwies zunächst auf § 39, statt richtig auf § 40 KOG. Der Kommentar ist aber irgendwo - wohl in der Spam-Abwehr - verlorengegangen - sorry!

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Thursday, November 12, 2009

EuGH: Zusammenschaltungsverpflichtung nur für Netzbetreiber, nicht auch Diensteanbieter

In der Rechtssache C-192/08 TeliaSonera hat der EuGH heute die schon in den Schlussanträgen des Generalanwalts (siehe zu diesen und zum näheren Hintergrund des Verfahrens hier) vertretene Position bestätigt, dass die in Art. 4 der Zugangsrichtlinie vorgesehene Verpflichtung, "über die Zusammenschaltung zwecks Erbringung der öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienste zu verhandeln, um die gemeinschaftsweite Bereitstellung von Diensten sowie deren Interoperabilität zu gewährleisten", nur zwischen Betreibern von Kommunikationsnetzen besteht - reine Diensteanbieter können sich darauf nicht berufen.

Die Mitgliedstaaten dürfen solche Verhandlungsverpflichtungen, die über jene nach der ZugangsRL hinausgehen, auch nicht im nationalen Recht vorsehen, da Art 3 Abs a der RL den Unternehmen die Freiheit gewährt, zu verhandeln und Verträge abzuschließen und die in Art 4 Abs 1 der RL vorgesehene Verhandlungsverpflichtung daher eine Ausnahme darstellt, die eng auszulegen ist. Ob die Unternehmen im konkreten Streitfall Netzbetreiber sind, ist vom nationalen Gericht anhand der Begriffsbestimmungen in Art 2 der ZugangsRL und Art 2 der RahmenRL zu beurteilen.

Der EuGH weist auch darauf hin, dass die Verhandlungen nach Treu und Glauben zu führen sind - ein Netzbetreiber kann daher auch dann, wenn er keine beträchtliche Marktmacht hat, nicht ganz einseitige Bedingungen verlangen. Der EuGH: "Eine nationale Regulierungsbehörde kann es als einen Verstoß gegen die Verpflichtung, über eine Zusammenschaltung zu verhandeln, ansehen, wenn ein Unternehmen, das über keine beträchtliche Marktmacht verfügt, einem anderen Unternehmen die Zusammenschaltung zu einseitigen Bedingungen anbietet, die geeignet sind, die Entwicklung eines wettbewerbsorientierten Marktes auf Endverbraucherebene zu behindern, weil diese Bedingungen die Kunden dieses anderen Unternehmens daran hindern, dessen Dienste zu nutzen."

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Friday, November 06, 2009

Nochmals: zur neuen "Internet-Freiheit"

Gestern habe ich ad hoc und recht knapp über die im Vermittlungsausschuss zwischen Europäischem Parlament und Rat erzielte Einigung zur sogenannten "Internet-Freiheit" - Art 1 Abs 3a der geänderten RahmenRL - berichtet (hier). Entgegen den Medienmitteilungen (Kommission, Parlament) habe ich mich dabei von der Bedeutung dieser neuen "Freiheit" nicht überzeugt gezeigt. Mittlerweile habe ich dazu auch zwei Mail-Anfragen erhalten und einen Kommentar, der - über den Hinweis auf einen Beitrag des Parlamentsabgeordneten Engström - wohl  meinen Ausführungen auch skeptisch gegenübersteht (zur Diskussion siehe auch im Beck-Blog; weiters bei RA Thomas Stadler, Chris Marsden und LaQuadrature). Daher hier ein kurzer Versuch der Erklärung:

1. Politische Bedeutung vs. juristische Bedeutung
Die "neue Freiheit" war heiß umkämpft, sie stand im Brennpunkt zivilgesellschaftlichen Erwachens gegen einen zu recht als intransparent empfundenen Gesetzgebungsprozess in einer Zeit, in der in verschiedenster Form Einschränkungen des freien Zugangs zum Internet zur Debatte standen und zu erwarten waren. In wohl beispielloser Weise gelang es dabei, die trotz aller Konflikte zwischen Parlament und Rat de facto meist gut geölte Kompromisserzeugungsmaschine zumindest vorübergehend außer Betrieb zu setzen: die Abweichung des Parlaments in zweiter Lesung vom informell in kleinerer Verhandlungsgruppe mit dem Rat schon akkordierten Text war ein Meilenstein des europäischen Parlamentarismus und ein in dieser Form höchst ungewöhnliches Signal für den Rat. Dass nun auch noch im Vermittlungsausschuss wesentliche Parlamentspositionen aufrecht erhalten werden konnten, zeigte dem Rat (und indirekt auch der Kommission) die "Gefahren" wirklicher parlamentarischer Mitentscheidung. Zusammengefasst: die politische Bedeutung dieses Gesetzgebungsprozesses kann man wohl gar nicht hoch genug einschätzen.

Das muss aber nicht zwangsläufig auch bedeuten, dass der dabei akkordierte Richtlinientext auch juristisch gelungen oder bedeutend ist. Meine Einschätzung bezog sich nur auf diesen Aspekt: was heißt der neue Text für die Rechtsanwendung - und diesbezüglich bleibe ich im Wesentlichen bei meiner ersten Einschätzung: der normative Neuigkeitswert ist zumindest sehr gering (siehe aber unten Punkt 3.)

2. Jeder Richtlinientext ist wichtig - oft in schwer vorhersehbarer Form
Eine Zwischenbemerkung vor der Inhaltsanalyse: wir werden nun in absehbarer Zeit eine Richtlinienbestimmung haben, die nicht nur (wie das "Amendment 138") mit zweifelhafter Bedeutung in den Zielbestimmungen bzw regulatorischen Grundsätzen angeordnet ist, sondern die tatsächlich auf die Harmonisierung materieller mitgliedstaatlicher Rechtsvorschriften abzielt. Allein das Vorhandensein eines solchen ausdrücklichen Texts wird dazu führen, dass sich die Mitgliedstaaten damit auseinandersetzen müssen, ob sie allenfalls konkrete Umsetzungsmaßnahmen vornehmen sollen, und die Kommission wird auch diese Bestimmung in ihre Listen (zur Überprüfung der Umsetzung) eintragen und in den Implementation Reports darüber berichten. Allein das wird zu gewisser legistischer Bewegung oder zumindest zu entsprechenden Debatten führen.
Und man sollte auch nie unterschätzen, dass solche Texte auch in anderen oder etwas entfernteren Zusammenhängen wieder auftauchen können - beispielsweise wenn ein Generalanwalt einmal etwas weiter ausholen möchte ...

3. Die Verletzung EMRK-verbürgter Rechte kann zugleich mangelhafte Umsetzung von sekundärem Gemeinschaftsrecht sein  
Das ist wohl der normative Mehrwert des Art 1 Abs 3a neu, sodass ich meine apodiktische Behauptung ("normativer Gehalt: null") etwas revidieren bzw klarstellen muss. Natürlich ist die nun proklamierte "Internet-Freiheit" bereits jetzt durch die EMRK - die alle Mitgliedstaaten ratifiziert haben - verbürgt. In Österreich bedeutet das durch die besondere Form der Inkorporation der EMRK in nationales Verfassungsrecht sogar, dass man sich vor dem Verfassungsgerichtshof darauf berufen kann, denn die EMRK-Rechte sind verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechte.
Mit Art 1 Abs 3a neu werden nun auch in der RahmenRL bestimmte Anforderungen an Grundrechtseingriffe statuiert, die sich sonst aus der EMRK ergeben - und damit kann die Kommission bei Nichteinhaltung dieser Anforderungen Vertragsverletzungsverfahren einleiten; überhaupt stehen Betroffenen dann die Möglichkeiten der gemeinschaftsrechtlichen Rechtsdurchsetzung offen. Es ist sicher wirksamer, wenn die Kommission ein Vertragsverletzungsverfahren gegen einen unziemlich in die "Internet-Freiheit" eingreifenden Mitgliedstaat führt und dazu den EuGH anruft, als wenn einzelne Betroffene nach Ausschöpfung aller innerstaatlicher Rechtsschutzmöglichkeiten sich mit einer Beschwerde an den EGMR wenden und dort in aller Regel einmal fünf Jahren auf eine Entscheidung warten müssen.

4. Was ist mit dem Vertragsrecht?
Art 1 Abs 3a neu der RahmenRL wendet sich gegen Maßnahmen der Mitgliedstaaten. Christian Engström meint, durch die Formulierung des zweiten Absatzes werde auch sichergestellt, dass die Mitgliedstaaten nicht die Internet Service Provider zwingen können, ihre Kunden abzuschalten, statt diese unangenehme Arbeit selbst (durch Behörden) zu erledigen. Das mag sein: aber nichts in diesem Text hindert ISPs, die sich vielleicht mit der Unterhaltungsindustrie - zB nach einer Klage - einigen und gut vertragen wollen, solche Abschaltungen aus eigenem vorzunehmen. Das muss auch nicht vertragswidrig sein - entsprechende Vertragsbestimmungen lassen sich durchaus formulieren. Die "neue Internet-Freiheit" bleibt vom Goodwill der ISPs abhängig (nicht zu vergessen: auch nach der geänderten Universaldienst-RL gibt es keinen aus dem Unviersaldienst ableitbaren Anspruch auf einen Breitband-Internetzugang, sondern bloß auf einen Festnetz-Telefonanschluss, der "Datenkommunikation mit Übertragungsraten ermöglichen [muss], die für einen funktionalen Internetzugang ausreichen").

5. Show, don't tell
Was mich am Text des Art 1 Abs 3a neu RahmenRL überdies irritiert, ist die gleich dreimalige Anrufung der EMRK innerhalb von nur zwei Unterabsätzen. Das erweckt den Eindruck, als habe man diese Hinweise auf die EMRK besonders nötig, als wäre es nicht möglich, selbst einen Text zu formulieren, der inhaltlich diesen Ansprüchen genügen würde, oder als würde es einem ohnehin niemand abnehmen, dass man mit den in der EMRK verbürgten Rechten besonders viel am Hut habe und müsse deshalb so nachdrücklich darauf hinweisen. Ich weiß, das ist ein eher ästhetischer Einwand - aber irgendwie wäre ich beruhigter, hätte man den Text gleich so konkret gefasst, dass es nicht mehr notwendig wäre, die EMRK gleich dreimal in der Art eines Schutzheiligen anzurufen.

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Wenn sich der EuGH mit "Winkeladvokaten-Argumenten" befassen muss: Regulierungsferien-Urteil am 3. Dezember

In seinen Schlussanträgen in der Rechtssache C-424/07 Kommission / Deutschland (bekannt unter dem Schlagwort "Regulierungsferien") bedauerte Generalanwalt Poiares Maduro zwar das "ungestüme Vorgehen" der Kommission gegen Deutschland, stimmte aber in der Sache selbst der Argumentation der Kommission zu (siehe dazu in diesem Blog hier). Nun hat der EuGH angekündigt, dass das Urteil in diesem Vertragsverletzungsverfahren am 3. Dezember 2009 ergehen wird.

Über die Auseinandersetzung habe ich auch hier und hier schon geschrieben. Dass die Sache für Deutschland zu gewinnen ist, scheint kaum vorstellbar, auch wenn Kommissarin Reding mit ihren  Winkeladvokaten-Vorwürfe gegen die deutsche Argumentation ihrem Anliegen wohl mehr geschadet als genützt hat: schon der Generalanwalt sah sich veranlasst, nachdrücklich auf die Verpflichtung der Kommission zur vertrauensvollen Zusammenarbeit mit den Mitgliedstaaten hinzuweisen; ich würde nicht ausschließen, dass der EuGH auch das eine oder andere vorsichtig beruhigende Wort für Deutschland finden wird. Aber im Kern wäre alles andere als eine Bestätigung der Kommission wohl eine wirkliche Sensation.

Das heißt nicht, dass Deutschland mit seinem "Regulierungsferien"-Vorstoß nicht auch Erfolge - in anderem Zusammenhang - erzielen konnte (abgesehen davon, dass die deutschen Regelungen seit Februar 2007 in Kraft stehen). Denn im geänderten Rechtsrahmen werden zumindest die regulatorischen Grundsätze in Art 8 der RahmenRL den deutschen Vorstellungen angenähert. Im neuen Art 8 Abs 5 RahmenRL (Fassung der 2. Lesung im Parlament, diesbezüglich unverändert im Vermittlungsverfahren) wird es (unter anderem) heißen, dass die nationalen Regulierungsbehörden
"d) effiziente Investitionen und Innovationen im Bereich neuer und verbesserter Infrastrukturen, auch dadurch fördern, dass sie dafür sorgen, dass bei jeglicher Zugangsverpflichtung dem Risiko der investierenden Unternehmen gebührend Rechnung getragen wird, und dass sie verschiedene Vereinbarungen zur Diversifizierung des Investitionsrisikos zwischen Investoren und Zugangswerbern zulassen, während sie gleichzeitig gewährleisten, dass der Wettbewerb auf dem Markt und der Grundsatz der Nichtdiskriminierung gewahrt werden;"

Nun kann man zwar darüber streiten, ob nicht bereits nach dem geltenden Art 8 Abs 2 lit c RahmenRL, wonach die Regulierungsbehörden "effiziente Infrastrukturinvestitionen fördern und die Innovation unterstützen", im Ergebnis genauso auch dem Investitionsrisiko Rechnung zu tragen war, deutlicher und Deutsche-Telekom , Deutschland-, Investitions-freundlicher ist die neue Fassung jedenfalls.

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Thursday, November 05, 2009

Eine neue Internet-Freiheit? Einigung zum Telekom-Paket

Als "neue Bestimmung zur Internet-Freiheit" verkauft die Europäische Kommission den Kompromisstext, auf den sich Rat und Parlament letzte Nacht im Vermittlungsausschuss zur Reform des Telekom-Rechtsrahmens geeinigt haben (Presseaussendung, aktuell nur in englischer Sprache; siehe auchdie Pressemitteilung des Parlaments, Berichte bei Telemedicus, orf-futurezone). Mit der Einigung ist nun die inhaltlich letzte Hürde für das neue Telekom-Paket genommen, formell sind natürlich noch Beschlüsse in Parlament und Rat erforderlich. Mit einer Veröffentlichung im Amtsblatt ist Anfang 2010 zu rechnen, sodass die nationalen Umsetzungsgesetze etwa Mitte 2012 in Kraft treten müssen (wie schon bei der letzten Reform können die Mitgliedstaaten die Anwendung des neuen Rechtsrahmens nicht vorziehen, sondern müssen die Bestimmungen einheitlich [erst] nach 18 Monaten nach dem Inkrafttreten der Richtline anwenden).

Das Paket besteht aus drei Rechtsakten:
Die beiden ersten Rechtsakte wurden bereits am 22.10.2009 vom Rat angenommen (Presseaussendung des Rates), der dritte Rechtsakt war Gegenstand des Vermittlungsausschusses, wegen des berühmten "Amendment 138" (einer Ergänzung zu Art 8 RahmenRL, demnach sollten die die Regulierungsbehörden auch "dem Grundsatz folgen, dass die Grundrechte und Freiheiten der Endnutzer, insbesondere gemäß Artikel 11 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union zur Freiheit der Meinungsäußerung und der Informationsfreiheit, keinesfalls ohne vorherige Entscheidung der Justizbehörden eingeschränkt werden dürfen, es sei denn, die öffentliche Sicherheit ist bedroht; in diesem Fall kann die Entscheidung der Justizbehörden im Nachhinein erfolgen."). Das Ganze hatte vor allem symbolische Bedeutung gehabt, denn im Hinblick auf die Platzierung in den regulatorischen Grundsätzen des Art 8 RahmenRL allein wäre die materiellen Folgen meines Erachtens vernachlässigbar gewesen.

Nun aber wurde das zahnlose Amendment 138 ersetzt durch eine meines Erachtens ebenso zahnlose neue Bestimmung in Art 1 der RahmenRL (Text weiter unten). Grundsatz ist, dass Maßnahmen von Mitgliedstaaten betreffend den Zugang zu oder die Nutzung von Diensten und Anwendungen mittels elektronischer Kommunikationsnetze die in der Europäischen Menschenrechskonvention (EMRK) garantierten Menschenrechte und Grundfreiheiten und die Grundsätze des Gemeinschaftsrechts respektieren müssen. Neuigkeitswert und normativer Gehalt dieser Bestimmung: null. [Update 6.11.2009: siehe für eine Ergänzung und kleine Relativierung hier]


Im zweiten Unterabsatz wird dann noch auf die Angemessenheit, Verhältnismäßigkeit und Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft sowie angemessene Verfahrensgarantien verwiesen und noch zweimal die  EMRK sowie einmal die Grundfreiheiten und allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts erwähnt. All das geht meines Erachtens - bei einer ersten schnellen Durchsicht - nicht über das hinaus, was sich eben aus der EMRK und den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts schon ergibt, schränkt aber diese Freiheiten auch nicht ein. Nationalen Regeln, die Zugangsmöglichkeiten einschränken (Stichwort: HADOPI oder "three strikes out") steht die neue Bestimmung dann nicht entgegen, wenn die Vorgaben der EMRK eingehalten werden - aber diese Vorgaben müsste auch ohne den neuen Art 1 Abs 3a RahmenRL eingehalten werden.

Eine neue Internet-Freiheit ist die neue Bestimmung jedenfalls nicht, aber eine solche "neue Freiheit" hätte auch Amendment 138 nicht gebracht, und sie war auch im Telekom-Paket dem Grundsatz nach nicht angelegt.

Hier der Text des neuen Art 1 Abs 3a der RahmenRL laut Presseaussendung (Derzeit nur in englischer Sprache):
“Measures taken by Member States regarding end-users’ access to or use of services and applications through electronic communications networks shall respect the fundamental rights and freedoms of natural persons, as guaranteed by the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms and general principles of Community law.
Any of these measures regarding end-users’ access to or use of services and applications through electronic communications networks liable to restrict those fundamental rights or freedoms may only be imposed if they are appropriate, proportionate and necessary within a democratic society, and their implementation shall be subject to adequate procedural safeguards in conformity with the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms and general principles of Community law, including effective judicial review and due process. Accordingly, these measures may only be taken with due respect for the principle of presumption of innocence and the right to privacy. A prior fair and impartial procedure shall be guaranteed, including the right to be heard of the person or persons concerned, subject to the need for appropriate conditions and procedural arrangements in duly substantiated cases of urgency in conformity with the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms . The right to an effective and timely judicial review shall be guaranteed.”

Update 15.11.2009: hier nun der offizielle Text in deutscher Sprache:
"Maßnahmen der Mitgliedstaaten betreffend den Zugang zu oder die Nutzung von Diensten und Anwendungen über elektronische Kommunikationsnetze durch die Endnutzer wahren die in der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschen­rechte und Grundfreiheiten sowie den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschafts­rechts verankerten Grundrechte und -freiheiten natürlicher Personen.
Alle diese Maßnahmen betreffend den Zugang zu oder die Nutzung von Diensten und Anwendungen über elektronische Kommunikationsnetze durch die Endnutzer, die diese Grundrechte und ‑freiheiten einschränken können, dürfen nur dann auferlegt werden, wenn sie im Rahmen einer demokratischen Gesellschaft ange­messen, verhältnismäßig und notwendig sind, und ihre Anwendung ist angemes­senen Verfahrensgarantien im Einklang mit der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten sowie den allgemeinen Grund­sätzen des Gemeinschaftsrechts zu unterwerfen, einschließlich des Rechts auf effektiven Rechtsschutz und ein faires Verfahren. Dementsprechend dürfen diese Maßnahmen nur unter gebührender Beachtung des Grundsatzes der Unschulds­vermutung und des Rechts auf Schutz der Privatsphäre ergriffen werden. Ein vorheriges, faires und unparteiisches Verfahren, einschließlich des Rechts der betroffenen Person(en) auf Anhörung, wird gewährleistet, unbeschadet des Umstan­des, dass in gebührend begründeten Dringlichkeitsfällen geeignete Bedingungen und Verfahrensvorkehrungen im Einklang mit der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten notwendig sind. Das Recht auf eine effektive und rechtzeitige gerichtliche Prüfung wird gewährleistet."

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Monday, November 02, 2009

Teilnehmerverzeichnis: Vorabentscheidungsersuchen des BVerwG (und ältere Entscheidungen des VwGH)

Das deutsche Bundesverwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 28.10.2009, 6 C 20.08 (Volltext noch nicht verfügbar [update 17.12.2009: nunmehr ist hier der Volltext verfügbar], hier die Pressemitteilung, Bericht bei heise), beschlossen, den EuGH zur Klärung der Frage angerufen, "inwieweit Telekommunikationsunternehmen verpflichtet sind, anderen Unternehmen Teilnehmerdaten zum Zweck der Bereitstellung von Teilnehmerverzeichnissen und Auskunftsdiensten zur Verfügung zu stellen."

Der österreichische Verwaltungsgerichtshof hat diese Frage in seinen Erkenntnissen vom 17.12.2004, 2004/03/0059 und 2004/03/0060, verneint, und zwar nicht nur in Auslegung des § 18 TKG 2003, sondern ausdrücklich - im Hinblick auf die zugrundeliegende Richtlinienbestimmung (Art 25 Abs 2 Universaldienst-RL) - auch unter Bezugnahme auf das Urteil des EuGH vom 25.11.2004, C-109/03, KPN. Wörtlich heißt es im Erkenntnis 2004/03/0059 (Hervorhebung und Links hinzugefügt):
"Der EuGH hatte in seinem Urteil vom 25.11.2004, Rs. C-109/03, auch den Begriff 'entsprechende Informationen' in Art. 6 Abs. 3 der ONP-Sprachtelefondienstrichtlinie auszulegen. Der Gerichtshof kam zum Ergebnis, dass die Worte 'entsprechende Informationen' in Art. 6 Abs. 3 der ONP-Sprachtelefondienstrichtlinie eng auszulegen sind.
Art. 6 Abs. 3 der RL 98/10/EG ist dahin auszulegen, dass mit den Worten 'entsprechende Informationen' nur die Daten gemeint sind, die die Teilnehmer betreffen, die einen Eintrag in eine veröffentlichte Liste nicht abgelehnt haben, und die ausreichen, um den Nutzern eines Verzeichnisses die Identifizierung der Teilnehmer zu ermöglichen, die sie suchen. Diese Daten umfassen grundsätzlich den Namen und die Anschrift der Teilnehmer, einschließlich der Postleitzahl, sowie die Telefonnummer oder die Telefonnummern, die die betreffende Organisation an sie vergeben hat. Es steht den Mitgliedstaaten jedoch frei, vorzusehen, dass den Nutzern weitere Daten zur Verfügung gestellt werden, wenn diese in Anbetracht besonderer nationaler Gegebenheiten für die Identifizierung der Teilnehmer notwendig erscheinen. 

Die ausdrückliche Bezugnahme des EuGH auf die 'betreffende Organisation', die die Telefonnummern vergeben hat, steht der Auslegung, wonach nach Art. 6 Abs. 3 ONP-Sprachtelefondienstrichtlinie - wie auch nach dem dieser Bestimmung nunmehr im wesentlichen Zusammenhang entsprechenden Art. 25 Abs. 2 Universaldienstrichtlinie - auch Daten von Teilnehmern anderer Betreiber zur Verfügung zu stellen wären, entgegen. Für eine Ausdehnung der Forderung nach Kostenorientierung und Nichtdiskriminierung (iSd Art. 25 Abs. 2 Universaldienstrichtlinie) auf das betreiberübergreifende Teilnehmerverzeichnis besteht daher nach § 18 TKG 2003 auch unter Berücksichtigung des Gebotes richtlinienkonformer Auslegung keine Grundlage."
 Update 18.2.2010: ähnliche Fragen beschäftigen auch den Court of Appeal im UK in seinem Vorabentscheidungsersuchen in der Rechtssache C-16/10 The Number and Conduit Enterprises

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Thursday, October 29, 2009

OGH zu Mobilkom: Konsument muss sich nicht als Testsubjekt behandeln lassen

Wie kann man die Vertragsbedingungen für Kunden verschlechtern und zugleich verhindern, dass manche Kunden das für solche Fälle vorgesehene außerordentliche Kündigungsrecht ausüben? Indem man sich vorbehält, den tatsächlich Kündigenden allenfalls doch wieder die alten Bedingungen anzubieten und sie in diesem Fall zur Fortsetzung des Vertrags verpflichtet. Darauf sollten im Wesentlichen zwei Vertragsklauseln hinauslaufen, die mobilkom austria AG im Februar letzten Jahres ihren Kunden übermittelt hat.

Der Verein für Konsumenteninformation hat dagegen geklagt und in allen Instanzen gewonnen (Urteil des HG Wien [dazu in diesem Blog hier], Urteil des OLG Wien [dazu - kurz - hier], Urteil des Obersten Gerichtshofs).

Schon das OLG Wien (Urteil vom 31.3.2009, 1 R 180/08k) hatte der mobilkom austria AG beschieden, dass "das Interesse eines Unternehmers auf Ausschaltung des wirtschaftlichen Risikos aus einer von ihm beabsichtigten Verschlechterung der Vertragsbedingungen für die Verbraucher" keine sachliche Rechtfertigung für eine in zwei AGB-Klauseln vorgesehene, den Kunden nachteilige Änderung der Rechtslage ist.

Der OGH konnte in seinem Urteil vom 8.9.2009, 1 Ob 123/09h, auf die zutreffende Begründung des OLG Wien verweisen und musste sich nur knapp mit dem Revisionsvorbringen auseinandersetzen. Dabei fand der OGH durchaus deutliche Worte:
"Die den Teilnehmern seitens der Beklagten offensichtlich zugedachte Rolle von 'Testsubjekten' (rentiert sich aufgrund der Anzahl der Widersprüche bzw Kündigungen die Änderung der AGB?) muss der Konsument nicht spielen."
Klargestellt wurde, dass § 25 Abs 3 TKG 2003 eine konsumentenschutzrechtliche Norm ist, die das Kündigungsrecht des Teilnehmers von bestimmten gesetzlichen Bedingungen abhängig macht; macht der Teilnehmer von seinem Kündigungsrecht Gebrauch, kann er aber - ab dem Zugang der Kündigungserklärung an den Betreiber - mit einer wirksamen Beendigung des Vertragsverhältnisses rechnen.

Die Frage, ob auch § 25 TKG 2003 - wie vom OGH zur Vorgängerbestimmung des § 18 TKG 1997 judiziert wurde - dem Betreiber ein einseitiges Änderungsrecht einräumt, hatte der OGH im Urteil vom 20.3.2007, 4 Ob 227/06w, zuletzt ausdrücklich offen gelassen. Im nun entschiedenen Fall stellte der OGH allerdings klar, dass er die zu § 18 TKG 1997 begründete Rechtsprechung (insbesondere 14.3.2000, 4 Ob 50/00g) fortschreibt:
"Diese Bestimmungen [§ 25 Abs 2 und 3 TKG 2003] berechtigen den Anbieter ex lege zu einer einseitigen Vertragsänderung, soweit es die Änderung von AGB und Entgeltbedingungen betrifft (Feiel/Lehofer, TKG 2003, 96; Ertl, Die AGB-Kontrolle nach § 25 TKG 2003, MR 2005, 139 [141f]; Lehofer in FS Mayer 148f; 4 Ob 98/04x). Als Ausgleich dafür erhält der Teilnehmer in Übereinstimmung mit Art 20 Abs 4 der Universaldienstrichtlinie (RL 2002/22/EG) ein kostenloses außerordentliches Kündigungsrecht, das spätestens bis zum In-Kraft-Treten des Änderungen auszuüben ist [Feiel/Lehofer aaO 96f; Ertl aaO; Lehofer aaO)."
PS: Der OGH spricht nur davon, dass Konsumenten die Rolle als "Testsubjekte" nicht spielen müssen. Ob sich manche Leser einer bestimmten Wochenzeitschrift von deren Chefredakteur als "meine Meerschweinchen" behandeln lassen müssen, ist eine ganz andere Frage (mehr dazu zB hier, hier und hier)

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