Der hypothetische Eier-Regulator: ein Gleichnis in der Mobilfunk-Regulierung

Adam Scott ist Ingenieur, Jurist und Richter am britischen Competition Appeals Tribunal (CAT). Außerdem war er bis vor kurzem auch noch als anglikanischer Priester tätig (und das war ihm keineswegs nebensächlich, sondern durchaus Berufung, wie sich im Gespäch mit ihm stets zeigte). Vielleicht hat die British Telecom daher in einem jüngst entschiedenen Verfahren betreffend Mobilterminierungsentgelte (MTRs) mit Bedacht eine zentrale Argumentationskette in ein Gleichnis vom hypothetischen Eier-Regulator verpackt. Das Gleichnis (nachzulesen in Nr. 128 des Urteils) wurde vom CAT nämlich gut aufgenommen: "Mr Budd’s white and brown egg analogy usefully illustrates the mistake that OFCOM made." (Nr. 135)

In der Sache ging es um die sogenannten "blended rates", also gemischte Terminierungsentgelte. Während die Terminierung in 2G-Netze preisreguliert war, hatte der britische Regulator Ofcom zunächst keine Preisregelung für die Terminierung in 3G-Netze getroffen. Als die 2G-Mobilnetzbetreiber ihre 3G-Netze aufbauten, gingen sie dazu über, von BT (und anderen) für die Terminierung in ihren Netzen einen einheitlichen Satz zu verlangen, egal ob ins 2G- oder 3G-Netz terminiert wurde. Da diese blended rate höher lag als die 2G-Terminierung, kam es zu einem Streitbeilegungsverfahren vor der Ofcom. Liest man das Urteil des CAT vom 20.5.2008, [2008] CAT 12, so hat Ofcom dabei so ziemlich alles falsch gemacht, was man falsch machen konnte. Eine knappe Zusammenfassung wesentlicher Punkte:

• Der Streitbeilegungsmechanismus ist, anders als von Ofcom gesehen, eine weitere regulatorische Beschränkung für die betroffenen Unternehmen neben der ex-ante Regulierung und dem ex post-Wettbewerbsrecht. Auch wenn keine SMP-Feststellung und Auferlegung von spezifischen Verpflichtungen erfolgte, kann im Streitbeilegungsverfahren nach Art 20 der RahmenRL und Art 5 Abs 4 der ZugangsRL ein Eingriff erfolgen. "OFCOM failed to recognise that dispute resolution is itself a third potential regulatory restraint that operates in addition to other ex ante obligations and ex post competition law. ... The fact that dispute resolution is intended to be an additional form of regulation exercised in parallel with SMP regulation and general competition law is clear from the Common Regulatory Framework." (Nr. 88 und 89 des Urteils)
• Die Regulierungsziele nach Art 8 der RahmenRL sind umfassend zu berücksichtigen. Allein der Hinweis auf die Konsistenz (nach der Art: "das haben wir immer schon so gemacht") reicht nicht aus. "As it is, there is insufficient reasoning in the Disputes Determinations as to which objectives – other than the need for the regulator to be consistent – OFCOM considered." (Nr. 95)
• Zwei oder drei Jahren nach der ersten Regulierungsfestlegung wäre es notwendig gewesen, sich die Marktdaten auch im Rahmen der Streitbeilegung neu anzuschauen. "... given the length of time that had elapsed since the publication of the 2004 Statement and the important changes that had occurred in the market OFCOM should have looked afresh at whether approval of the rates proposed was consistent with its wider duties." (Nr. 99)
• Die Festlegung angemessener Entgelte erfordert neben dem fairen Ausgleich zwischen den Streitbeteiligten auch die Berücksichtigung der weiteren Regulierungsziele und regulatorischen Aufgaben (erinnert im Ergebnis durchaus an VwGH 18.3.2004, 2002/03/0124 und 31.1.2005, 2004/03/0151). "The word 'reasonable' in this context means two things. First it requires a fair balance to be struck between the interests of the parties to the connectivity agreement. ... But secondly, because OFCOM is a regulator bound by its statutory duties and the Community requirements it also means reasonable for the purposes of ensuring that those objectives and requirements are achieved." (Nr. 101)
• Auch bei der Entscheidung über angemessene Entgelte sind die Kosten nicht irrelevant (vgl dazu für Österreich VwGH 18.10.2005, 2001/03/0170). "The costs are not only relevant when setting a 'strictly cost based price' but are likely to be a factor to a greater or lesser extent in most cases where the dispute between the parties concerns price." (Nr. 104)
• Vergleiche mit MTRs im Ausland sind zwar schwierig, könnten aber hilfreich sein. "... there was an error of methodology in simply dismissing the value of any comparison." (Nr. 144)
• Auch Konsumenteninteressen sind zu berücksichtigen. "OFCOM should have had regard to the fact that if higher mobile call termination charges are passed on to BT’s customers ..., consumers might be adversely affected." (Nr. 125)
• Der "gains from trade test", der letztlich darauf abstellte, ob BT mit den von den Mobilnetzbetreibern verlangten Terminierungsentgelten noch einen Gewinn erzielen konnte, wurde vom CAT ganz generell als ungeeignet beurteilt ("misconceived"[Nr. 124], "serious error" [Nr. 170]).
• Eine "rückwirkende" Festlegung der strittigen Terminierungsentgelte ist möglich (auf den Zeitpunkt, zu dem die erhöhten Entgelte erstmals verlangt und damit strittig wurden); ob die Beträge von den Konsumenten verlangt werden könnten, ist dafür irrelevant (Nr. 169-173).
• Eine Streitbeilegungsenstscheidung muss sich nicht im Rahmen des von den Parteien abgesteckten Rahmens halten (vgl dazu für Österreich VwGH 8.9.2004, 2000/03/0330): "The legislation clearly thus envisages that the reference of a dispute to OFCOM could lead ultimately to a result which is not that contended for by either of the parties to the dispute." (Nr. 181)

Das CAT hat damit ein weiteres Stück aus dem regulatorischen Puzzle ("another piece in the regulatory jigsaw" [Nr. 34]) herausgenommen und neu gelegt. Für zukünftige Streitfälle äußert das Tribunal auch einen bemerkenswerten Wunsch: "The Tribunal expects parties to future disputes to behave responsibly and be realistic in their expectations." (Nr. 105)