Fußnoten zu Vorratsdaten: Begutachtungsentwurf zur TKG-Novelle und Vertragsverletzungsverfahren

Frage: Was kommt heraus, wenn Wissenschafter an der Gestaltung eines Gesetzesentwurfs mitwirken?
Antwort: Erläuterungen mit Fußnoten (und Anmerkungen zur Grammatik).

Die Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie hat das Ludwig Boltzmann Institut für Menschenrechte (BIM) mit der Erstellung eines Entwurfs zur Umsetzung der Richtlinie über die Vorratsspeicherung von Daten (RL 2006/24) beauftragt; Abgabetermin war der 11.9.(!) 2009. Nicht einmal zwei Wochen später hat das BMVIT den - überarbeiteten - Entwurf in Begutachtung geschickt (Übersichtsseite, Gesetzestext, Vorblatt, Erläuterungen); die Begutachtungsfrist läuft bis 15.1.2010. Da der Entwurf offensichtlich nicht mit dem Koalitionspartner akkordiert war (Innenministerin und Justizministerin sollen sich nach Medienberichten "äußerst irritiert" gezeigt haben) und außerdem Verfassungsbestimmungen enthält, dürfte eine Gesetzwerdung ohne substanielle Änderungen auszuschließen sein.

Eckpunkte des Entwurfs sind eine Speicherdauer von sechs Monate und eine Übermittlung der Daten "ausschließlich aufgrund einer gerichtlichen Bewilligung und nur nach Maßgabe ausdrücklicher Gesetzesbestimmungen ... zum Zweck der Ermittlung, Feststellung und Verfolgung von schweren Straftaten an die nach der StPO zuständigen Behörden". Die "Vorratsdaten" sind von den (früher zu löschenden) betriebsnotwendigen Daten getrennt zu speichern und unterliegen besonderen Sicherheitsanforderungen. Die Umsetzung soll in Form einer Novelle zum Telekommunikationsgesetz 2003 erfolgen. Das BIM stellt auf seiner Website auch den von ihm ausgearbeiteten Entwurf, eine Übersicht über die Grundzüge des Entwurfs und eine Textgegenüberstellung zur Verfügung.

Ich hatte noch nicht die Zeit, die Entwürfe des BIM und des BMVIT zu vergleichen - auffällig ist aber jedenfalls, dass das BMVIT die vollkommen untypische Form von Fußnoten in Gesetzesmaterialien übernommen hat. Sogar die im BIM-Entwurf vorgeschlagene Korrektur eines Grammatikfehlers in § 107 des geltenden TKG (ohne jeglichen Zusammenhang mit der Vorratsdatenspeicherung) wird im BMVIT-Entwurf übernommen, mit den vom BIM vorgeschlagenen Erläuterungen: "Die Ersetzung von 'das Senden' durch 'des Sendens' erfolgt ohne Sinnänderung der Bestimmung ausschließlich aus grammatikalischen Gründen, da das Wort 'einschließlich' die Verwendung des Genetivs verlangt." (Das stimmt zwar nicht in allen Fällen, hier kann man es aber wohl gelten lassen; im Sinne der Gleichbehandlung sollte man dann aber wohl auch § 69 TKG 2003 nicht unverbessert lassen).

Inzwischen hat sich auch in Österreich ein Arbeitskreis Vorratsdatenspeicherung gebildet, der "Keine Vorratsdatenspeicherung für Österreich" (und auch Europa) fordert und meint, Österreich solle die Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung nicht umsetzen sondern bekämpfen. Dass die letzte Forderung nicht gerade aussichtsreich ist, zeigt sich an den Urteilen des Europäischen Gerichtshofes vom 26.11.2009 in den Vertragsverletzungsverfahren C-202/09 Kommission / Irland und  C-211/09 Kommission /Griechenland, in denen diese Mitgliedstaaten wegen der nicht rechtzeitigen Umsetzung der Richtlinie verurteilt wurden. Dass das nationale Gesetzegebungsverfahren aus welchen Gründen auch immer nicht mehr rechtzeitig abgeschlossen werden konnte, hilft da gar nichts: ("Il découle par ailleurs d’une jurisprudence constante qu’un État membre ne saurait exciper de dispositions, pratiques ou situations de son ordre juridique interne pour justifier l’inobservation des obligations et délais prescrits par une directive"). Das Vertragsverletzungsverfahren auch gegen Österreich ist anhängig.

TKG-Änderungen mit der "ORF-Gesetz-Novelle": Regeln für Großverfahren

Auch wenn in der öffentlichen Diskussion vor allem die Neuregelungen für den ORF im Vordergrund standen, soll der angeblich heute in Begutachtung gehende Gesetzesentwurf* (update: hier der Entwurf mit Erläuterungen, hier die Textgegenüberstellung) u. a. auch Änderungen im Telekommunikationsgesetz 2003 bringen. Diese dienen vor allem der "Aufarbeitung" der verfahrenstechnischen Nachwehen EuGH-Urteils in der Sache C-426/05 - Tele2UTA (siehe dazu hier und hier, sowie das in der Folge ergangene Erkenntnis des VwGH vom 26.3.2008, 2008/03/0020).

Zunächst sollen im KommAustria-Gesetz eigene Regelungen für Großverfahren geschaffen werden (§ 40 KOG idF des Entwurfs), die für alle Verfahren vor den Regulierungsbehörden im Sinne dieses Gesetzes (KommAustria, Telekom-Control-Kommission, RTR-GmbH und Bundeskommunikationssenat) gelten, an denen voraussichtlich mehr als 100 Personen beteiligt sind. Die Regelung ist angelehnt an die Bestimmungen für Großverfahren im AVG (§ 44a AVG), allerdings mit einigen wesentlichen Unterschieden. So kommt eine Kundmachung der Verfahrenseinleitung mittels Edikt nicht nur - wie nach dem AVG - für antragsgebundene Verfahren in Betracht, sondern auch für amtswegige Verfahren wie insbesondere Marktanalyseverfahren.Wer nicht innerhalb von sechs Wochen "seine Betroffenheit schriftlich glaubhaft macht", verliert seine Stellung als Partei im Verfahren ("Betroffenheit", so stellen die Erläuterungen klar, ist natürlich im Sinne des Gemeinschaftsrechts auszulegen, eben insbesondere im Sinne des Urteils C-426/05 - Tele2UTA).

Das Edikt zur Verfahrenseinleitung (und auch zur Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, die grundsätzlich öffentlich ist, wobei allerdings unter den Voraussetzungen des § 67e AVG die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden kann) ist nur auf der Website der Regulierungsbehörde kundzumachen, die nach dem AVG gegebene Veröffentlichungspflicht in Tageszeitungen und dem Amtsblatt zur Wiener Zeitung besteht nicht. Und schließlich kann das Verfahren "unter Zuhilfenahme von elektronischen Kommunikationswegen geführt" und auch Akteneinsicht elektronisch gewährt werden.

Im TKG sollen dementsprechend die Regeln über das Marktanalyseverfahren in § 37 adaptiert werden; in diesem Verfahren soll jedenfalls das Unternehmen, dem gegenüber spezifische Verpflichtungen beibehalten, auferlegt, abgeändert oder aufgehoben werden, Partei sein, zusätzlich jene, die gemäß § 40 Abs 2  KOG (idF des Entwurfs**) ihre Betroffenheit glaubhaft gemacht haben.

Weiters soll ein Marktanalyseverfahren, wenn die Regulierungsbehörde zum Ergebnis kommt, dass wirksamer Wettbewerb besteht, in Hinkunft nicht mehr "mit Beschluss formlos eingestellt" werden (§ 37 Abs 3 TKG 2003), sondern eine bescheidmäßige Feststellung erfolgen. Auch die Bestimmungen über das Aufsichtsverfahren nach § 91 TKG 2003 sollen nach dem Entwurf ergänzt werden, um die Parteistellung in diesem Verfahren zu regeln und außerdem die bescheidmäßige Feststellung, dass Mängel nicht mehr bestehen, ausdrücklich vorzusehen.

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*) Ich habe diesen Beitrag auf der Grundlage eines Entwurfs verfasst, der gestern auf DerStandard.at verfügbar war (heute früh habe ich den Text nicht mehr gefunden). Ich kann daher nicht garantieren, dass es sich dabei um den Entwurf handelt, der tatsächlich in Begutachtung geht. Update 18.11.2009 abends: der Begutachtungsentwurf und eine Textgegenüberstellung sind nun auf der Website des Bundeskanzleramts online.
**) In § 37 Abs 9 TKG 2003 idF des Entwurfs wird "§ 14a KOG" zitiert; ich habe dieses Redaktionsversehen berücksichtigt und auf den offenkundig gemeinten § 39  40 KOG verwiesen.
Update 1.12.2009: Durch einen Kommentar zu diesem Post wurde ich dankenswerter Weise darauf hingewiesen, dass auch ich mich vergriffen habe: meine "Berichtigung" verwies zunächst auf § 39, statt richtig auf § 40 KOG. Der Kommentar ist aber irgendwo - wohl in der Spam-Abwehr - verlorengegangen - sorry!

Unterhaltsame Urlaubslektüre: Nationalratsprotokolle zur TKG-Novelle

Im Urlaub ist bei der Lektüre eher fiction als non-fiction angesagt. Ein gelegentlicher Blick in die stenographischen Protokolle des Nationalrats passt da aber durchaus dazu. Zur jüngsten TKG-Novelle (siehe dazu hier und hier), die in der 27. Sitzung des Nationalrats am 17.06.2009 beschlossen wurde, ist zwar erst das vorläufige Protokoll verfügbar, aber die Lektüre lohnt sich allemal. Hier einfach einmal ein paar unkommentierte Auszüge aus dem Debattenbeitrag der Abg. Mag. Karin Hakl, die gemeinsam mit Abg. Ing. Kurt Gartlehner den Initiativantrag zu dieser TKG-Novelle eingebracht hat:

"In diesem Gesetz sehen wir vor, dass in Zukunft sämtliche Telekommunikationsleitungen von allen Telekommunikationsdiensteanbietern mitbenutzt werden können, dass Leitungsrechte gewährt werden, die es möglich machen, dass ein Telekom-Unternehmen in jedem privaten Haus, über öffentlichem Grund, überall in Österreich seine Leitungen verlegen kann. ...
Jene Elektrizitätsunternehmen oder kleinen Telekom-Anbieter, die bis jetzt keine große Flächendeckung erreicht haben, können auf die Netze derer gehen, die eine große Flächendeckung haben, und ihre Produkte anbieten. ...
Es ist gesetzlich festgeschrieben worden, wie Märkte neu definiert werden können, weil es klar ist, dass sich bei der Telefonie der Wettbewerb nicht mehr nur im Festnetzbereich abspielt. Wenn ich bei 10 Prozent Festnetzkunden irgendwann immer noch der Marktführer bin, weil alle anderen längst mobil telefonieren, dann heißt das, dass Märkte längst neu zu definieren sind. Das wurde in der Vergangenheit bereits gemacht, die gesetzlichen Grundlagen und Rahmenbedingungen schaffen wir mehr oder weniger im Nachhinein."

Eine kleine Empfehlung dazu: Bevor Sie auf Basis dieser Ausführungen ein Geschäftsmodell entwickeln, sollten Sie doch besser in das Gesetz schauen. Und: Auf vielen Redemanuskripten findet sich der Hinweis "Es gilt das gesprochene Wort" - in diesem Fall sollte der Hinweis lauten: "Es gilt das beschlossene Gesetz".
[Aus der ständigen Rechtsprechung: "Die in Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommende Absicht des historischen Gesetzgebers ist weder das einzige noch das wichtigste Mittel der Gesetzesauslegung. Stehen die Materialien in eindeutigem Widerspruch zum Wortlaut des Gesetzes, sind sie für die Auslegung bedeutungslos" zB VwGH 23.02.2001, 98/06/0240]

Ich will nicht die ganze Debatte exzerpieren, nur noch zwei kleine Zitate:

• Abg. Johann Hell: "Der Frau Bundesministerin ist es gelungen, eine Novelle des Telekommunikationsgesetzes vorzubereiten, die auch von den Fachleuten und Netzbetreibern als zukunftsweisender, positiver Kompromiss anerkannt wird."
  [Die TKG-Novelle beruht, wie schon erwähnt, auf einem Initiativantrag - aber wer weiß, wo er wirklich vorbereitet wurde ...]
• Abg. Franz Kirchgatterer: "Erinnern möchte ich an die Internetoffensive des Bundeskanzleramtes 2008." [Kann sich eigentlich jemand an eine Internetoffensive des Bundeskanzleramts erinnern? Dass der frühere Bundeskanzler und der frühere Vizekanzler "gemeinsam die Internetoffensive online" gestellt haben, ändert wohl nichts daran, dass es sich um "eine von der Wirtschaft geplante Kampagne ... zur Steigerung der privaten Internetnutzung in Österreich" handeln hätte sollen - die im Übrigen ihre offenbar geheime Internetdeklaration noch immer nicht ins Internet gestellt hat, siehe dazu schon hier und hier. Ein wenig Erinnerung auch an diese von der Wirtschaft getragene Internetoffensive wäre aber wohl wirklich angebracht: als mahnendes Beispiel]

Ganz im Ernst ist an der Debatte noch interessant, dass sich beide Abgeordnete, die den VP/SP-Initiativantrag eingebracht haben, für die Nutzung der digitalen Dividende durch den Mobilfunk aussprechen (was allerdings insofern wenig überraschend ist, als es sich um die jeweiligen Telekomsprecher der Parteien handelt, die gewiss einschlägig gut gebrieft wurden - ob das die für Rundfunkfragen zuständigen Mediensprecher ebenso sehen, ist nicht bekannt) :

• Abg Hakl: "Da wäre es zum Beispiel volkswirtschaftlich wichtig und sinnvoll, die sogenannte Digitale Dividende dem Mobilfunk zuzuteilen."
• Abg. Gartlehner: "Ich möchte darüber hinaus darauf verweisen, dass die Digitale Dividende natürlich eine kosteneffiziente Möglichkeit wäre, in entlegenen Regionen eine leistungsfähige Infrastruktur herzustellen."
  [zur digitalen Dividende siehe auch hier, hier und hier]
  

Neu war für mich, dass schon in diesem Herbst eine weitere TKG-Novelle kommen soll, "mit der neue Rahmenbedingungen für den Wettbewerb geschaffen werden", wie dies Abg. Hakl ankündigte. Bekannt ist, dass die - verspätete - Umsetzung der Richtlinie über die Vorratsspeicherung von Daten im Herbst erfolgen soll. Wirklich neue Rahmenbedingungen für den Wettbewerb wird diese Novelle allerdings kaum bringen. Dass aber die Änderungen des EU-Rechtsrahmens schon umgesetzt werden sollen, noch bevor es auf EU-Ebene zu einer endgültigen Einigung gekommen ist, kann ich mir kaum vorstellen.

TKG-Novelle in Kraft getreten

Die Novelle zum Telekommunikationsgesetz (siehe zum Initiativantrag hier) wurde am 15. Juli 2009 im Bundesgesetzblatt (BGBl I 2009/65) kundgemacht. Da keine besonderen Inkrafttretens- oder Übergangsbestimmungen vorgesehen sind, trat die Novelle am 16. Juli 2009 in Kraft. Gegenüber dem Initiativantrag gab es im Plenum des Nationalrats nur mehr geringfügige redaktionelle Änderungen (Z 4a und Z 20 des Antrags, siehe die Änderungsübersicht), sodass ich für eine inhaltliche Übersicht auf meine Ausführungen zum Initiativantrag verweisen kann; eine Zusammenfassung der Änderungen findet sich auch im aktuellen Telekom Newsletter der RTR.

"Regulierungsferien light"? Initiativantrag für TKG-Novelle

Generalanwalt Poaires Maduro brachte es auf den Punkt: "Letztlich geht es um eine politische Entscheidung: Soll die Regulierung eingeschränkt ... werden, um Infrastrukturinvestitionen zu begünstigen?"
(Schlussanträge in der Rs C-424/07 Kommission / Deutschland, "Regulierungsferien"; siehe dazu hier). Die Politik in Deutschland wie in Österreich würde diese Entscheidung auch gerne treffen, aber eine solche nationale politische Entscheidung ist - auch darauf hat der Generalanwalt hingewiesen - nicht mehr gestattet, "wenn eine gemeinschaftliche Regulierung des Telekommunikationssektors vorgesehen ist."

Vor diesem Hintergrund ist auch ein guter Teil des aktuellen Initiativantrages der Abgeordneten Hakl, Gartlehner und Kolleginnen und Kollegen zur Änderung des TKG 2003 zu sehen (da es sich um Abgeordnete der Koalitionsparteien handelt, ist damit zu rechnen, dass der Antrag Gesetz wird). Wenn etwa bei den Regulierungszielen in § 1 Abs 2 Z 2 TKG 2003 ergänzt werden soll, dass auch "die Sicherstellung von bestehenden und zukünfigten Investitionen in Kommunikationsnetze und -dienste durch Berücksichtigung der Kosten und Risiken" erreicht werden soll, und wenn die "Kosten und Risiken von Investitionen" (bzw "für Investitionen") auch bei der Entgeltkontrolle für den Zugang in § 42 TKG 2003 gleich zweimal erwähnt werden, dann hat das wohl eher symbolischen Charakter: denn einerseits sind "Kosten und Risken" schon jetzt zu berücksichtigen, sollte aber andererseits mit diesen Ergänzungen angedeutet werden, dass auch ineffiziente Investitionen geschützt werden oder dass indirekt eine "Regulierungsfreistellung" für NGN-Investitionen gewährt werden könnte, dann stößt dies rasch an die Grenzen des gemeinschaftsrechtlich Zulässigen. Im Ergebnis sind diese Ergänzungen daher eher atmosphärisch denn materiell relevant.

Aber der Änderungsantrag bringt durchaus auch inhaltliche Neuerungen:

• Die Leitungsrechte werden ausgebaut: vom Leitungsrecht soll auch die Erweiterung und Erneuerung von Anlagen gedeckt sein, ebenso die Einführung und Durchleitung "in Kabelschächten und sonstigen Einrichtungen zur Verlegung von Kabeln".
• Die unentgeltliche Inanspruchnahme von Leitungsrechten an öffentlichem Gut wird auch auf das bisher ausgeschlossene öffentliche Wassergut ausgeweitet.
  
• Die Verwalter des öffentlichen Gutes müssen einen Alternativvorschlag unterbreiten, falls sie gegen ein geplantes Vorhaben Einwendungen haben.
• Die Fristen bei der Entscheidung über Leitungsrechte werden gekürzt; bei Leitungsrechten an privaten Liegenschaften kann man, wenn innerhalb von vier Wochen keine Einigung erzielt wird, die Fernemeldebehörde zur Entscheidung anrufen, diese hat dem Verpflichteten eine Stellungnahmefrist von zwei Wochen einzuräumen [das ist nicht ganz schlüssig, denn die Behörde könnte auch vom Verpflichteten angerufen werden!], dann muss sie innerhalb von sechs Wochen entscheiden; die Berufungsbehörde muss innerhalb von zwei Monaten entscheiden.
• Eine nicht erklärte Neuerung für die österreichische Rechtsordnung ist die Möglichkeit der Fernmeldebehörde (ebenso der Regulierungsbehörde nach § 9 Abs 2 neue Fassung), "gegebenenfalls auch mit Zwischenbescheid" zu entscheiden; damit dürfte wohl so etwas ähnliches wie das Zwischenurteil nach § 393 ZPO gemeint sein - also etwas, das dem österreichischen Verwaltungsverfahren laut Rechtsprechung (bisher) fremd ist.
  
• Die Judikaturdivergenz zwischen Verwaltungsgerichtshof und OGH zum § 8 Abs 1 TKG ("wer ein Wegerecht ... in Anspruch genommen hat") wird im Sinne der Rechtsprechung des VwGH geklärt: nicht nur ein durch Bescheid, sondern auch ein durch Vereinbarung eingeräumtes Wegerecht begründet die Pflicht zur Duldung der Mitbenutzung.
• Auch ein Inhaber "von Kabelschächten oder Rohren oder Teilen davon" muss die Mitbenutzung für Kommunikationslinien gestatten.
• Für die Mitbenutzungsrechte bzw Duldungspflichten besteht weiterhin eine Entscheidungszuständigkeit der Regulierungsbehörde (anders als bei der Entscheidung über Leitungsrechte durch das Fernmeldebüro gibt es hier auch keine sukzessive Zuständigkeit der Gerichte für die Festsetzung der Abgeltung); auch hier kommt es zu einer Verkürzung der Entscheidungsfristen (sechs Wochen ab Einlangen der Stellungnahme, für die der Verpflichtete zwei Wochen Zeit hat). Mit dem Amtswegigkeitsprinzip nicht leicht in Einklang zu bringen scheint die Regelung, wonach die Regulierunsgbehörde in ihrer Entscheidung "nur fristgerechte Einwendungen des Verpflichteten zu berücksichtigen" hat.
  Da die Mitbenutzungsmöglichkeiten wie schon erwähnt ausgeweitet werden, kann es also in Zukunft sein, dass die Telekom-Control-Kommission (ein dreiköpfiges Kollegialorgan, dem unter anderem eine Hofrätin des Obersten Gerichtshofs angehört, mit Sitz in Wien) über die Mitbenutzung eines Kabelschachtes in Vorarlberg entscheiden muss - bei der Einräumung eines vergleichbaren Leitungsrechts entscheidet das Fernmeldebüro für Tirol und Vorarlberg durch den Behördenleiter (oder ein von ihm ermächtigtes Organ). Ganz gleichgewichtig scheint mir das nicht zu sein.
  
• Die Genehmigungspflicht für AGB und Entgelte für den Universaldienst wird beseitigt (die Regulierungsbehörde kann - allerdings nur bei begründetem Verdacht auf einen Gesetzesverstoß - prüfen) - damit wird wohl die Ära behördlich genehmigter Endkundenentgelte - jedenfalls für Verbindungsentgelte - dem Ende zugehen.
  
• Wenn in der Marktdefinition ein Markt wegfällt, sollen die bisher in diesem Markt auferlegten spezifischen Verpflichtungen automatisch (und offenbar ohne Übergangsfrist) wegfallen.
• Bei der Auferlegung von spezifischen Verpflichtungen ist "dem allfälligen Wettbewerb zwischen den unterschiedlichen Märkten im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgebotes bei der Wahl und Ausgestaltung der Verpflichtungen angemessen Rechnung zu tragen" (???).
• Die regionale Differenzierung der Regulierung wird wahrscheinlich wiederkehren - allerdings bei der Marktdefinition, nicht bei der Marktanalyse. Die Marktdefinition soll nämlich "unter Berücksichtigung allfälliger gepographischer Besonderheiten in Bezug auf die Wettbewerbssituation" erfolgen. Das ist zwar inhaltlich nichts Neues, umso mehr aber muss man den ausdrücklichen Hinweis auf die "geographischen Besonderheiten" als Signal verstehen.
  

Der Initiativantrag soll nicht wie üblich im Verkehrsausschuss beraten werden, sondern im Ausschuss für Forschung, Innovation und Technologie, wohl weil dieser schon am 9. Juni 2009 die nächste Sitzung abhält und damit eine Beschlussfassung im Plenum noch vor dem Sommer möglich wäre.
[Update 09.06.2009:hier die Aussendung der Parlamentsdirektion zur heutigen Beschlussfassung im Forschungsausschuss; und zum Nachlesen, wie die antragstellenden Abgeordneten ihren Antrag sehen, hier die Presseaussendung von Karin Hakl, und hier jene von Kurt Gartlehner]

Lesestoff: TKG-Evaluierung, Schlichtung, EMV, Handy-Kinder-Kodex

Evaluierungsbericht zum TKG:
§ 113 Abs 6 TKG 2003 sieht vor, dass der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie regelmäßig eine Evaluierung der gesetzlichen Bestimmungen vorzunehmen und im Abstand von zwei Jahren dem Nationalrat einen diesbezüglichen Bericht vorzulegen hat. Der erste Bericht wurde im Februar 2006 vorgelegt und im März 2006 im Verkehrsausschuss "enderledigt" (zur Kenntnis genommen); er umfasste den Zeitraum vom Inkrafttreten bis zum 20. August 2005.
Nun wurde - mit einem guten Jahr Verspätung - der 2. Evaluierungsbericht gemäß § 113 Abs 6 TKG 2003 dem Nationalrat vorgelegt (und dem Verkehrsausschuss zur Enderledigung zugewiesen). Der Bericht umfasst den Zeitraum vom 1. Juli 2005 bis 30. Juni 2007.
Nach Ansicht des BMVIT hat sich das TKG 2003 bewährt, es wird jedoch vorgeschlagen, die Regelung zur "Genehmigung" von AGB abzuschaffen (eigentlich sieht § 25 Abs 6 TKG 2003 keine Genehmigung, sondern ein Widerspruchsrecht der Regulierungsbehörde vor) und der Regulierungsbehörde die Mitwirkung in Fusionskontrollverfahren zu ermöglichen. Ein kritischer Hinweis findet sich auch zur restriktiven Personalpolitik des Bundes, die die Vollziehung des Telekommunikationsrechts durch die Fernmeldebehörden erschwert.

Streitschlichtungsbericht der RTR:
Die Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (RTR) hat am Freitag den jährlichen Streitschlichtungsbericht veröffentlicht, der diesmal ein "all time high" ausweist: r226 eingebrachte Schlichtungsanträge bedeuten die höchste Fallzahl seit Einrichtung der Schlichtungsstelle im Jahr 1998. Wie jedes Jahr werden die Betreiber mit den jeweils auf sie entfallenden Schlichtungsfällen namentlich genannt und auch illustrative Beispiele geschildert. Besonders bemerkenswert war im vergangenen Jahr etwa der Verbindungsnetzbetreiber MyPhone; er ist zwar erst Ende 2007 in den Markt eingestiegen, aber: "Trotzdem belegte MyPhone auf Anhieb im Berichtsjahr den dritten Platz bei den sie betreffenden Beschwerden und es wurden bei der Schlichtungsstelle 791 neue Fälle aktenkundig."

Mobilfunk-Grenzwerte: "Expertenkonsens 2009":
Der Wissenschaftliche Beirat Funk, ein Beratungsgremium des BMVIT, hat in der vergangeenn Woche ebenfalls seinen jährlichen Bericht - den "Expertenkonsens 2009" - abgeliefert. Die - wenig überraschende - Schlussfolgerung: "Nach heutigem Stand der Wissenschaft kommt es bei Einhaltung der Grenzwerte zu keiner gesundheitlichen Gefährdung im Umgang mit dem Mobilfunk."

Umsetzungsbericht Kinder- und Jugendschutz im Mobilfunk:
Und schließlich weise ich noch auf den neuen Umsetzungsbericht zur Selbstregulierungsaktion der Mobilfunker in Sachen Kinder- und Jugendschutz hin. Diese "Selbstregulierung" (von mir schon bei der Einführung als Placebo Policy bezeichnet) bewirkt immerhin, dass ein paar versteckte Websites entstanden sind (etwa in Österreich: www.handykinderkodex.at) und PricewaterhaouseCoopers einen schönen bunten Bericht abliefern kann, der wiederum Kommissarin Reding Anlass für ein paar mahnende Worte bietet.

Gesundheitsschutz im TKG? Und ein Nachtrag zur falschen oder nicht falschen "Krebsstudie"

Dass zwischen Umweltmediziner Dr. Oberfeld und den Mobilfunkbetreibern auch nach dem verglichenen Prozess in Sachen "Krebsstudie" (siehe hier) nicht gerade Freundschaft herrschen würde, war zu erwarten. Und schon am Tag des Vergleichsschlusses ist die Sache auch wieder eskaliert: Studie zurückgezogen, sagte das Forum Mobilkommunikation, Studie nicht zurückgezogen, konterte Oberfeld (bzw für ihn das Land Salzburg, das zumindest als Urheber der Presseaussendung aufscheint).

Am nächsten Tag veröffentlichte das FMK den Vergleichstext, begleitet mit ins Persönliche gehenden "Fragen" (zB "Wer glaubt noch an Dr. Oberfeld und seine Ergebnisse?"). Außerdem stellte das FMK eine chronologische Zusammenstellung auf seine Website, in der auch ein E-Mail-Austausch zwischen Dr. Oberfeld und Mobilkom vor der Studienfertigstellung wiedergegeben wird. Darauf folgte wiederum eine Aussendung des Landes Salzburg für Dr. Oberfeld, mit folgender Aussage:

"Eine Studie ist dann falsch, wenn falsche Schlüsse aus den zugrunde liegenden Fakten gezogen werden. Unter der Annahme der Existenz einer C-Netz-Mobilfunkanlage hat Dr. Gerd Oberfeld die richtigen Schlüsse gezogen. Aufgrund der nunmehrigen Erkenntnis, dass eine C-Netz-Anlage nicht vorhanden war, wird Dr. Gerd Oberfeld seine Schlüsse überprüfen und berichtigen."

Wenn ich das richtig verstehe, heißt das: "Angenommen, die der Studie zugrundegelegten Fakten wären zutreffend, so würden auch die Schlüsse stimmen." Für mich klingt das ein wenig nach den klassischen Ökonomen-Witzen, bei denen der auf einer Insel gestrandete Ökonom eine Dose aufmachen soll und sagt "nehmen wir an, wir hätten einen Dosenöffner" (der Ökonom Harold Furchtgott-Roth, damals FCC-Commissioner, hat auf diesem Witz übrigens einmal eine Keynote-Address vor dem American Law Institute aufgebaut: "Can-Opener Merger Review Law").

Dass die Ergebnisse einer Studie diskreditiert sind, heißt natürlich noch nicht, dass damit alles geklärt und unbedenklich ist. Dr. Gabriela Moser, Nationalratsabgeordnete der Grünen, wendet sich daher auch gegen "Versuche, das bisherige Nichtvorliegen gesicherter wissenschaftlicher Beweise für biologische Schäden fälschlicherweise in eine Unbedenklichkeit umzudeuten" und hat letzte Woche einen Antrag zur Änderung des Telekommunikationsgesetzes eingebracht, der laut Aussendung der Parlamentskorrespondenz auf die "Verankerung einer gesetzlichen Verpflichtung zur Berücksichtigung gesundheitlicher, ökologischer und anrainerrechtlichen Aspekte für den gesamten vom Gesetz abgedeckten Bereich" abzielt. Das klingt allerdings nach mehr als es tatsächlich ist. Der Entwurf bechränkt sich nämlich darauf, in der Zweckbestimmung des § 1 Abs 1 TKG 2003 kleine Ergänzungen vorzunehmen (hier fett hervorgehoben):

"Zweck dieses Bundesgesetzes ist es, durch Förderung des Wettbewerbs im Bereich der Telekommunikation [derzeit: "elektronischen Kommunikation"] die Versorgung der Bevölkerung und der Wirtschaft in ganz Österreich mit zuverlässigen, preiswerten, hochwertigen und innovativen Kommunikationsdienstleistungen unter Wahrung von Leben, Gesundheit, Wohlbefinden und Eigentum der Menschen und mit Bedachtnahme auf den Schutz der Umwelt zu gewährleisten."

Damit würden freilich weder Anrainer von Sendeanlagen Parteistellung im Genehmigungsverfahren erhalten, noch käme es sonst zu inhaltlichen Änderungen: "der Schutz des Lebens und der Gesundheit von Menschen" etwa muss beim Betrieb von Funkanlagen natürlich auch jetzt schon (vgl § 73 TKG 2003) gewährleistet sein. Der Vorschlag für eine TKG-Novelle scheint damit nicht viel mehr als eine Trägerrakete zu sein, um im Verkehrsausschuss wieder einmal über das Thema Mobilfunk und Gesundheit sprechen zu können.

Telekom und Rundfunk: Was vom Regierungsprogramm übrig blieb

Drei Seiten umfasste das Kapitel "Medien und Telekommunikation" im Regierungsprogramm für die 23. Gesetzgebungsperiode, daneben fanden sich noch kleine einschlägige Einsprengsel in anderen Kapiteln. Auch wenn die Legislaturperiode kürzer war als erwartet, ist dennoch der Zeitpunkt für eine kleine Bestandsaufnahme gekommen.

Dass der Inhalt des Regierungsprogramms gerade im Bereich Medien und Telekom nicht gerade ein Musterbeispiel an Klarheit war, habe ich schon einmal dargelegt. Es ist also zunächst schon einmal schwierig, überhaupt herauszufinden, was eigentlich angekündigt war:

• Im Einleitungssatz des Kapitels "Medien und Telekommunikation" wird als Ziel der Medienpolitik der Bundesregierung "die Sicherung einer pluralistischen Medienlandschaft mit qualitativen Angeboten" genannt. Sofern das nicht ohnehin angesichts der bestehenden Medienlandschaft bloß ironisch gemeint sein sollte, fehlen im Programm jedenfalls konkrete Maßnahmen, die zur Erreichung dieses Ziels hätten beitragen sollen. Die zwei einleitenden Absätze des Medien und Telekom-Kapitels enthalten bloß unkonkrete Allgemeinplätze, sodass man auch nicht sagen könnte, dass irgendetwas aus diesem Bereich umgesetzt oder nicht umgesetzt worden wäre.
• Etwas konkreter war die Ankündigung eines "unabhängigen Regulators Medien- und Telekommunikationsfragen", auch wenn die konkreten Formulierungen mehr Fragen aufwarfen als sie beantworteten. Umsetzung: keine (meinen Begriff des "bis auf weiteres-Regulators" werde ich wie erwartet noch einige Zeit verwenden können).
• Bei der Medienförderung gab es zwar Bewegung, aber noch keinen Beschluss.
• Zum öffentlich-rechtlichen Rundfunk war die Allgemeinplatz-Dichte im Regierungsprogramm auch recht hoch: er sollte "als national und international agierendes Content-Unternehmen in der digitalen Welt mit klarem öffentlich-rechtlichen Auftrag sowie transparenten Finanzierungsformen" positioniert werden. Sofern gemeint gewesen sein sollte, dass dies Aufgabe der Politik gewesen wäre - wohl nur im Wege der Gesetzgebung, denn eine Einflussnahme auf Geschäftsführung und Stiftungsrat des ORF ist ja nicht möglich;-) -, kann man bloß festhalten, dass rechtliche Änderungen in diese Richtung nicht erfolgt sind.
• Dasselbe gilt für die "Festschreibung des digitalen Programmangebots sowie die Überarbeitung des Programmauftrages, insbesondere eine verstärkte Berücksichtigung des Themas Jugendschutz bzw. die Selbstverpflichtung zur Berücksichtigung österreichischer Produktionen," die aber nach dem Regierungsprogramm nicht zwingend umzusetzen, sondern bloß "ins Auge zu fassen" war. Ob das schon jemand ins Auge gefasst hat, entzieht sich meiner Kenntnis, legistisch ist jedenfalls nichts geschehen.
• Zu TW1 steht Folgendes im Regierungsprogramm: "Falls der Spartenkanal TW 1 öffentlich-rechtlich finanziert werden soll, so besteht die Möglichkeit, ihn zu einem Spartenkanal, für Kultur und Information umzubauen." Prof. Mück hat immerhin versucht, diese Null-Aussage in seinem Sinne misszuverstehen.
• Zu "evaluieren und gegebenenfalls... im Interesse ... unter Bedachtnahme ... und im Lichte ... anzupassen" waren die Werbebeschränkungen für den ORF. Umsetzung: nein.
• Privaten Rundfunkanbietern wurde im Regierungsprogramm zwar bescheinigt, unverzichtbar sein, der allgemeinen Verheißung einer Anpassung des bestehenden Rechtsrahmens unter Berücksichtigung der europäischen Entwicklungen folgten aber erst kurz vor dem Ende der Legislaturperiode vor rund zwei Wochen die ersten Schritte: die Regierungsvorlage zur Änderung des PrTV-G und des PrR-G (Lockerung der Werbebestimmungen im Einklang mit der AVMD-RL) sollte angeblich noch vor der Wahl im Nationalrat beschlossen werden. Ob das auch wirklich geschieht, kann derzeit wohl niemand vorhersagen.
• Was mit der Sicherung eines wettbewerbsneutralen Zugangs zur Infrastruktur für Privatrundfunkanbieter gemeint gewesen sein sollte, hat sich mir nie ganz erschlossen; am ehesten dürfte damit wohl die Mitbenutzung von ORF (nun: ORS)-Sendeanlagen angesprochen worden sein. Was die Regierung dazu hätte tun sollen, entzieht sich aber definitiv meiner Kenntnis.
• Mobile-TV: der einzige Punkt aus dem Kapitel Medien und Telekom, in dem tatsächlich eine Umsetzung eines Vorhabens aus dem Regierungsprogramm zweifelsfrei erfolgt ist, betrifft die Einführung von "Handy-TV" (Schaffung der Rechtsgrundlagen durch BGBl I 2007/52; Vergabe durch die KommAustria im Februar 2008)
• Das mit den Top 3 der IKT-Nationen ist sich eher nicht ausgegangen, zum einheitlichen Ansprechpartner für IKT-Fragen und zur IKT-Taskforce sowie zu den damit angeblich geschaffenen "bestmöglichen Bedingungen im gesamten IKT-Bereich" sollte man wohl am besten gar nichts sagen.
• Als fugitive Bestimmung im Landwirtschaftskapitel des Regierungsprogramms gab es dann noch die kryptische "500 Millionen Euro Breitbandoffensive", die unter anderem "mit 300 Millionen Euro von der Telekom finanziert" werden sollte. Was immer das hätte heißen sollen, zumindest das BMVIT hat von dieser 500 Millionen Breitbandoffensive noch nicht allzu viel mitbekommen: auf der Website des BMVIT wird zum Thema Breitband noch immer nur auf eine Breitbandinitiative hingewiesen, die schon von der Vorgängerregierung beschlossen wurde; zur Breitbandstrategie kann man dort auch den einschlägigen Ministerratsvortrag von Hubert Gorbach nachlesen (dort übrigens ohne Bundesadler!)

Nicht im Regierungsprogramm, aber auch nicht erledigt, war die Umsetzung der RL zur Vorratsdatenspeicherung; auch zur Frequenzpolitik schwieg das Regierungsprogramm, und schwieg auch der zuständige Minister (ob so jemals eine nationale Frequenzstrategie - sieh dazu hier - nach Brüssel kommuniziert werden kann?).

Und damit nicht der Eindruck entsteht, nur das Regierungsprogramm wäre unerledigt: auch der gesetzlich vorgesehene Evaluierungsbericht nach § 113 Abs 6 TKG 2003, der alle zwei Jahre vom BMVIT dem Nationalrat vorzulegen wäre, wurde nur im Jahr 2005 erstellt; der seit August 2007 fällige zweite Evaluierungsbericht verzögert sich, so habe ich nun auf Anfrage erfahren, "auf Grund der bevorstehenden Neuwahl". Das ist schon insofern bemerkenswert, als vor einem Jahr von der Neuwahl noch nichts bekannt war (ganz abgesehen davon, dass ich nicht nachvollziehen kann, wie die Neuwahl mit einem vom Minister vorzulegenden Bericht zusammenhängt).

Online-Durchsuchung erlaubt?

Auch bei der Online-Durchsuchung ist Österreich wieder etwas später dran als Deutschland (dort gibt es ja schon ein Urteil des Bundesverfassungsgerichts, mit einem neuen deutschen Grundrecht mit langem deutschen Namen [Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme], und mittlerweile gibt es auch schon den Beschluss der deutschen Bundesregierung, es nochmal zu versuchen, und dabei auch gleich die Videoüberwachung mitzuregeln).

Das mit der Videoüberwachung dürfte auch in Österreich nun schneller gehen, für die Online-Durchsuchung hatte man zunächst einmal eine Expertengruppe eingesetzt. Deren Bericht ist nun fertig und jetzt ist das Justizministerium am Zug, einen Gesetzesentwurf auszuarbeiten. Der Bericht der Expertengruppe wurde sogar, was gar nicht so selbstverständlich ist, im Internet veröffentlicht (auch die Anhänge, in denen gewissermaßen das Rohmaterial des Endberichts enthalten ist: Teil 1, Teil 2). Der Bericht bringt eine gute Übersicht sowohl aus technischer als auch rechtlicher Sicht, ergänzt durch Berichte über die Situation in anderen Staaten. Der Zusammensetzung der Expertengruppe entsprechend ist das Ergebnis nicht affirmativ, sondern abwägend kritisch. Die für diesen Blog relevanten telekommunikationsrechtlichen Fragestellungen im engeren Sinn geben aber nicht allzu viel her, die auch rechtlich spannenden Fragen liegen im polizeilichen, strafprozessualen und grundrechtlichen Bereich.

Das Innenministerium will sogar über die Online-Untersuchung diskutieren: in einer Tagung am 23. April 2008, ab 10 Uhr, im Hotel Modul in Wien, veranstaltet gemeinsam mit dem sogenannten "Kuratorium Sicheres Österreich". Präsident dieses Vereins, der praktischer Weise seine Anschrift gleich im Innenministerium hat, ist übrigens der ehemalige Generaldirektor für die öffentliche Sicherheit ("GDfdöS i.R.", steht in der Einladung) Michael Sika, bekannt geworden durch Ansichten, die nicht nur Florian Klenk im Falter (bei der Rezension des Sika-Buchs "Innenansichten der Republik") "ein wenig an die Moral eines Generals aus dem Südamerika der Achtzigerjahre" erinnert haben.

EuGH zum Rechtsbehelf im Telekom-Marktanalyseverfahren (C-426/05 Tele2)

Wie angekündigt, hat der EuGH heute in der Rs C-426/05 Tele2 entschieden. Mit Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichtshofes waren dem EuGH zwei Fragen zur Auslegung der Art 4 und 16 der Richtlinie 2002/21/EG über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) vorgelegt worden. Inhaltlich ging es um die Frage, ob auch Wettbewerber jener Unternehmen, denen in einem Marktanalyseverfahren nach Art 16 der Rahmenrichtlinie (bzw. in der nationalen Umsetzung: nach § 37 TKG 2003) spezifische Pflichten auferlegt (oder auch: nicht auferlegt) werden, einen Rechtsbehelf gegen die Entscheidung der Regulierungsbehörde erheben können.

Art 4 der RahmenRL sieht vor, dass "jeder Nutzer oder Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze und/oder -dienste, der von einer Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde betroffen ist" die Möglichkeit haben muss, bei einer von den beteiligten Parteien unabhängigen Beschwerdestelle Rechtsbehelf gegen diese Entscheidung einzulegen.

Wer aber ist von einer Entscheidung "betroffen"? Der österreichische Gesetzgeber hat in § 37 Abs 5 TKG 2003 die Parteistellung im Marktanalyseverfahren - aus der sich auch das Recht zur Beschwerdeerhebung vor dem Verwaltungsgerichthof ableitet - ausdrücklich nur jenem Unternehmen eingeräumt, dem gegenüber spezifische Verpflichtungen auferlegt, abgeändert oder aufgehoben werden.

Schon der Generalanwalt kam in seinen Schlussanträgen (siehe dazu auch hier) zum Ergebnis, dass der Kreis der von der Entscheidung über die Marktanalyse "Betroffenen" wohl weiter zu ziehen wäre. Nun hat sich der EuGH dieser Auffassung im Ergebnis angeschlossen. Hier die wörtliche Antwort auf die Vorlagefragen:

1. Der Begriff des Nutzers oder Anbieters, der im Sinne von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2002/21/EG [...] „betroffen“ ist, sowie der Begriff der „betroffenen“ Partei im Sinne von Art. 16 Abs. 3 dieser Richtlinie sind so auszulegen, dass diese Begriffe nicht nur ein Unternehmen mit (vormals) beträchtlicher Marktmacht auf dem relevanten Markt, das einer Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde in einem Marktanalyseverfahren nach Art. 16 der Richtlinie 2002/21 unterliegt und Adressat dieser Entscheidung ist, sondern auch mit einem solchen Unternehmen in Wettbewerb stehende Nutzer und Anbieter erfassen, die zwar nicht selbst Adressaten dieser Entscheidung sind, aber durch diese in ihren Rechten beeinträchtigt sind.
2. Eine nationale Rechtsvorschrift, die in einem nichtstreitigen Marktanalyseverfahren nur Unternehmen mit (vormals) beträchtlicher Marktmacht auf dem relevanten Markt, denen gegenüber spezifische Verpflichtungen auferlegt, abgeändert oder aufgehoben werden, die Stellung einer Partei zugesteht, verstößt im Grundsatz nicht gegen Art. 4 der Richtlinie 2002/21. Das vorlegende Gericht hat sich jedoch zu vergewissern, dass das innerstaatliche Verfahrensrecht den Schutz der Rechte, die mit einem Unternehmen mit (vormals) beträchtlicher Marktmacht auf dem relevanten Markt in Wettbewerb stehende Nutzer und Anbieter aus der Gemeinschaftsrechtsordnung herleiten, auf eine Weise gewährleistet, die nicht weniger günstig als im Fall vergleichbarer innerstaatlicher Rechte ist und die Wirksamkeit des Rechtsschutzes, den diesen Nutzern und Anbietern Art. 4 der Richtlinie 2002/21 garantiert, nicht mindert.

PS: im Hinblick auf meine Mitwirkung als Richter im - nach Einlangen der Entscheidung des EuGH fortzusetzenden - Ausgangsverfahren enthalte ich mich jeder Kommentierung

"Handymasten" und Parteistellung: Gesetzesprüfungsantrag gescheitert

Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 14. Juni 2007, G 213/06, den von Abgeordneten der Grünen und der SPÖ gestellten Gesetzesprüfungsantrag zu mehreren Bestimmungen des TKG 2003 zurück- bzw abgewiesen.
Inhaltlich war es den Antragstellern darum gegangen, die Parteistellung von Anrainern in den Verfahren zur Bewilligung von Funkanlagen zu erreichen (wobei meist etwas irreführend von "Handymasten" die Rede ist, obwohl es nach dem TKG natürlich gerade nicht um die Masten, sondern um die darauf angebrachten Sendeanlagen geht).
Rechtstechnisch war das Unterfangen einigermaßen schwierig, da das TKG 2003 keine Bestimmung enthält, bei deren Aufhebung eindeutig die Parteistellung von Anrainern gewährleistet wäre. Und tatsächlich konnte sich der VfGH in der Kernfrage auch auf eine Formalentscheidung zurückziehen: der Gesetzesprüfungsantrag, der § 73 Abs 1 und 3 und § 74 Abs 1 und 3 TKG 2003, nicht aber auch § 81 TKG 2003 umfasste, war demnach zu eng gefasst, weil sich

"erst unter Berücksichtigung auch des § 81 TKG 2003 ergibt, dass Nachbarn im Verfahren der Bewilligung der Errichtung [und] des Betriebs einer Funkanlage keine Parteistellung zukommt."

Der Gesetzesprüfungsantrag war daher unzulässig und wurde insoweit zurückgewiesen. Interessant ist nun, ob sich nochmals ein Drittel der Abgeordneten finden wird, um einen entsprechend erweiterten Gesetzesprüfungantrag einzubringen - immerhin hat die Bundesregierung die Bestimmungen vor dem VfGH verteidigt. Ich kann mir nicht vorstellen, dass Verkehrsminister Faymann - mittlerweile auch einer der diversen Infrastrukturminister, die "bis heute keine nachvollziehbare Strahlengrenzwert-Verordnung erlassen" haben - sehr erfreut wäre, würden sich neuerlich SPÖ-Abgeordneten an der Anfechtung eines von ihm vor dem VfGH zu vertretenden Gesetzes beteiligen.

Vom VfGH ebenfalls zurückgewiesen wurde der Antrag, § 2 Abs 3 TKG 2003 aufzuheben, da selbst bei Aufhebung dieser Bestimmung - nach der die Bestimmungen der Gewerbeordnung ua auf das Betreiben von Kommunikationsnetzen keine Anwendung finden - die Gewerbeordnung nicht anwendbar wäre (diese Bestimmung könnte man daher bei nächster Gelegenheit als überflüssig entsorgen).

Eine inhaltliche Entscheidung hat der VfGH nur zu § 73 Abs 1 und 3 TKG 2003 getroffen: den Verweis auf internationale Vorschriften versteht er zutreffend als Hinweis auf völkerrechtlich verbindliche Vorgaben (dazu würde ich etwa Art 44 oder 45 der Satzung der ITU zählen), und die Verordnungsermächtigung in § 73 Abs 3 TKG 2003 wurde als inhaltlich ausreichend determiniert beurteilt.

Der Beginn des Endes der Ferien ...

Die deutschen Regulierungsferien sind mittlerweile schon ein paar Monate alt - aber die Europäische Kommission arbeitet daran, die deutschen Mitschüler aus ihren selbst ausgerufenen Ferien wieder in die europäische Telekommunikations-Gesamtschule zurückzuholen. Mit heutigem Tag wurde daher die schon angekündigte Klage beim Europäischen Gerichtshof eingebracht.
Auch die Übersicht über die Vertragsverletzungsverfahren auf der Website der Kommission ist nun wieder aktualisiert und schließt das Verfahren gegen Deutschland schon ein (bemerkenswert ist, dass man in dieser Übersicht auch schon lesen kann, dass die Kommission morgen einige Vertragsverletzungsverfahren abschließen wird, offenbar weil zwischenzeitig entsprechende Umsetzungsmaßnahmen getroffen wurden).

Gegen Österreich ist derzeit übrigens kein Vertragsverletzungsverfahren anhängig. Aber die Idee der Regulierungsferien ist auch in Österreich nicht ganz unbekannt, wie das Bild oben (ein offenbar von der Telekom Austria vorformulierter Entwurf für einen Abänderungsantrag zum TKG, der dann doch nicht eingebracht wurde) zeigt.

Demnächst im Lagerhaus: Daten auf Vorrat

Das Verkehrsministerium hat nun den Entwurf für die TKG-Novelle zur Umsetzung der Richtlinie über die Vorratsspeicherung von Daten (aka: "Spitzelrichtlinie") zur Begutachtung ausgesandt (Begutachtungsentwurf und Erläuterungen).

Soweit ein Umsetzungsspielraum bestand, hat ihn der Entwurf wie folgt genutzt:

Speicherungsdauer: sechs Monate

Straftaten, für die die Daten genutzt werden können: alle mit beträchtlicher Strafe bedrohten Handlungen (§ 17 Sicherheitspolizeigesetz: strafbare Handlungen, die mit mehr als einjähriger Freihheitsstrafe bedroht sind), sowie gefährliche Drohung und Stalking (diese wohl deshalb, weil sie häufig unter Verwendung von Telefonen begangen werden)

Als Kontrolleinrichtung wird die Datenschutzkommission herangezogen

Inkrafttreten 1. September; auch hinsichtlich "Internetzugang, Internet-E-Mail und Internet-Telefonie" sollen zu diesem Zeitpunkt bereits bestimmte Datenarten (Benutzerkennung, Rufnummer, IP-Adresse und Name und Anschrift des Teilnehmers, dem sie zugewiesen ist), gespeichert werden, für die weiteren Internet-Daten wird die längere Umsetzungsfrist genützt.

Die Frist zur Stellungnahme läuft bis zum 21. Mai 2007.

(Nachtrag 1.5.2007: Ob der Verkehrsminister die Richtlinie für sinnvoll hält - und "falls ja, warum?" - wird er demnächst auf diese parlamentarische Anfrage hin mitteilen müssen)

Einen Ortsunkundigen nach dem Weg zu fragen ...

... wäre nach Ansicht von Generalanwalt M. Poiares Maduro etwa genauso sinnvoll, wie den Begriff "betroffen" in Art 4 Abs 1 der Rahmenrichtlinie 2002/21/EG durch Rückgriff auf Art. 16 Abs 3 dieser Richtlinie (wo ebenfalls das Wort "betroffen" vorkommt) klären zu wollen - in beiden Bestimmungen liegt die Auslegung nicht auf der Hand.

Aus diesem Grund liegt die Frage ja auch als Vorabentscheidungsersuchen - Rs C-426/05 Tele2UTA - beim EuGH. In den heute veröffentlichten Schlussanträgen kommt der Generalanwalt zum Ergebnis, dass unter den von einer Entscheidung der Regulierungsbehörde in einem Martkanalyseverfahren "betroffenen" Unternehmen, denen daher nach Art 4. Abs. 1 ein Rechtsbehelf offen stehen muss, nicht nur die Adressaten der jeweiligen (Aufhebung der) Verpflichtungen anzusehen sind. Der genaue Text der Vorschläge des Generalanwalts für die Fragenbeantwortung durch den EuGH findet sich unter diesem link, Rz 52.

PS: Der Vorschlag, "einen Ortsunkundigen nach dem Weg zu fragen", findet sich nur in der deutschen Fassung (Verfahrenssprache) der Schlussanträge (Rz.18); das portugiesische Original spricht vom Vorschlag, dass ein Blinder einen anderen Blinden zum Ausgang eines Labyrinths leiten solle (sugerir que um cego conduzisse outro cego para saírem de um labirinto). Das ist nicht nur politisch nicht unbedingt korrekt - auch erschließt sich mir nicht, dass es einem Sehenden wesentlich leichter fallen würde, den Ausgang aus einem Labyrinth zu finden.

Faymann und "die diversen Infrastrukturminister"

"Leider fehlt eine österreichweite klare und verbindliche Festlegung für die Höchstgrenze der Handymastestrahlenbelastung. Trotz jahrelangen Urgierens der Stadt Wien haben die diversen Infrastrukturminister bis heute keine nachvollziehbare Strahlengrenzwert-Verordnung erlassen."
Also sprach Werner Faymann in seiner früheren Funktion als Wiener Wohnbaustadtrat (Aussendung der Rathauskorrespondenz vom 22.01.2003). Vier Jahre später gibt es noch immer keine Verordnung - und Faymann, inzwischen selbst Infrastrukturminister, bietet sich damit eine Gelegenheit, sich von seinen VorgängerInnen abzuheben.

Gerade angesichts der jüngsten Veröffentlichungen, die je nach Lesart entweder beweisen, dass Handys Krebs auslösen können oder aber eine "strikte Entwarnung" rechtfertigen, wird die Festlegung eines Grenzwerts jedenfalls keine leichte Aufgabe sein.

Spannend ist auch, ob Faymann sich die Position zu eigen macht, wonach Anrainer von Funkanlagen Parteistellung in Genehmigungsverfahren erhalten sollen - immerhin haben nicht nur Grün-, sondern auch SP-Abgeordnete den Anfechtungsantrag an den Verfassungsgerichtshof unterschrieben, in dem die derzeit fehlende Parteistellung als verfassungswidrig angesehen wird.

Gesetzesprüfungsantrag zum TKG 2003

Wie die Oberösterreichischen Nachrichten schon vor zwei Wochen berichteten, haben Abgeordnete der Grünen und der SPÖ einen Gesetzesprüfungsantrag an den Verfassungsgerichtshof gestellt: einzelne Bestimmungen des TKG 2003 im Zusammenhang mit der Bewilligung von Funkanlagen (Stichwort: "Handymasten"), die den AnrainerInnen keine Parteistellung einräumen, seien nach Ansicht der AntragstellerInnen verfassungswidrig.
Mittlerweile ist der Antrag auch im Internet zu finden.

Die Hauptanträge zielen darauf ab,

• § 2 Abs 3 TKG 2003,
• in § 73 Abs 1 den Ausdruck "und den nach den internationalen Vorschriften zu fordernden Voraussetzungen",
• § 73 Abs 3 und
• § 74 Abs 1 und 3 TKG 2003

als verfassungswidrig aus dem Rechtsbestand zu beseitigen.

der bescheidzersetzende Vertrag ...

... ist so etwas wie der contrarius actus zum vertragsersetzenden Bescheid.
Christoph Bezemek hat diesen Begriff in seinem Referat beim Symposion "Rechtskraft im Verwaltungs- und Abgabenverfahren" an der Wirtschaftsuniversität Wien am 17. November 2006 geprägt. Er bezeichnet damit jene vertraglichen Vereinbarungen, die einem vorangegangenen vertragsersetzenden Bescheid - etwa einer Zusammenschaltungsanordnung nach dem TKG 2003 - seine Wirksamkeit nehmen.

Vertragsersetzende Bescheide sind etwa in § 18 Abs 3 TKG 2003 ("Eine Anordnung ersetzt eine zu treffende Vereinbarung.") oder § 121 Abs 3 TKG 2003 ("Diese Entscheidung ersetzt eine zu treffende Vereinbarung.") ausdrücklich vorgesehen, ähnlich zB auch in § 53c Abs 5, § 72 Abs 5 und § 73 Abs 5 Eisenbahngesetz oder in § 13 Abs 4 und § 19 Abs 3 PrTV-G. Nicht ganz so deutlich ausgesprochen wird der vertragsersetzende Charakter der behördlichen Entscheidung in § 20 PrTV-G (Verbreitungsauftrag in Kabelnetzen) und § 5 Abs 4 Fernseh-Exklusivrechtegesetz (Recht auf Kurzberichterstattung - zuletzt besonders umstritten zwischen Premiere und ORF im Zusammenhang mit der Fußball-Bundesliga, vgl etwa die Entscheidung des Bundeskommunikationssenates vom 3. Februar 2006). Rechtswissenschaftlich hat sich Bernhard Raschauer in einem Beitrag in der Festschrift Krejci im Jahr 2001 näher mit dem vertragsersetzenden Bescheid befasst.

Der Begriff des "bescheidzersetzenden Vertrages" ist der Rechtsprechung natürlich noch fremd; die damit beschriebene Wirkung einer nachträglichen vertraglichen Einigung der Streitparteien nicht. Der Verwaltungsgerichtshof hat das in einem Beschluss vom 18. März 2004, 2004/03/0247, so ausgedrückt:
"Da diese Entscheidung die vertragliche Einigung substituiert ('vertragsersetzenderBescheid'), können die darin getroffenen Regelungen auch durch privatautonome Vereinbarung zwischen den Parteien einvernehmlich abgeändert werden."

VfGH: keine Verordnungserlassung durch Kollegialbehörden

Mit soeben veröffentlichtem Erkenntnis vom 6. Oktober 2006, G 151-153/05-17, V 115-117/05-17, hat der Verfassungsgerichtshof festgestellt, dass (unter anderem) § 22 Abs 5
des Übernahmegesetzes, BGBl I 1998/127, verfassungswidrig war. Nach dieser Bestimmung hatte die Übernahmekommission - eine unabhängige Kollegialbehörde im Sinne des Art 133 Z 4 B-VG - durch Verordnung nähere Voraussetzungen für das Entstehen einer kontrollierenden Beteiligung zu umschreiben.
Schon die Presseaussendung des VfGH weist darauf hin, dass es sich dabei um eine "Grundsatzentscheidung des VfGH zu Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag" handelt - es liegt daher nahe, sich die möglichen Auswirkungen auch für die Regulierungsbehörden für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste anzusehen. Wörtlich führt der VfGH aus:

"Kollegialbehörden iSd Art. 20 Abs. 2 und Art. 133 Z 4 B-VG sind ungeachtet ihrer gerichtsähnlichen Einrichtung Verwaltungsbehörden. Nach Art. 18 Abs. 2 B-VG kann jede Verwaltungsbehörde innerhalb ihres Wirkungsbereiches Verordnungen erlassen. Der Wirkungsbereich von Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag ist aber [...] kraft Verfassung auf 'Entscheidungen in oberster Instanz' beschränkt."

Und unter den Begriff "Entscheidungen" fallen in diesem Zusammenhang, wie der VfGH näher darlegt, "bloß individuelle Verwaltungsakte". Die Einräumung einer Verordnungsermächtigung an Kollegialbehörden würde auch in die Leitungsbefugnis der obersten Organe eingreifen und damit Art 20 Abs 1 B-VG verletzen.

"Im Übrigen ist es auch im Sinne des die Rechtsordnung beherrschenden demokratischen Gedankens bedenklich, die Schaffung genereller Normen, also von Akten der materiellen Gesetzgebung unabhängigen Organen zu übertragen, die - anders als bei der Verordnungserlassung durch oberste Organe und deren weisungsgebundenen nachgeordneten Organen - weder der unmittelbaren noch der mittelbaren parlamentarischen Kontrolle unterliegen."

Die Einräumung von Verordnungsermächtigungen an solche Kollegialbehörden ist daher verfassungsrechtlich nicht zulässig (es sei denn, sie wäre, wie bei der Energie-Control-Kommission, verfassungsrechtlich abgesichert, siehe § 16 E-RBG). Soweit im TKG 2003 Verordnungsermächtigungen für Regulierungsbehörden bestehen (siehe den Anhang zu dieser Übersicht), sind diese aber einerseits der RTR-GmbH, also einer dem Verkehrsminister weisungsgebundenen Behörde, und andererseits der KommAustria, einer dem Bundeskanzler weisungsgebundenen Behörde, eingeräumt. Die im Telekommunikationsbereich vorgenommene Trennung der Verordnungskompetenz für die Marktdefinition (nach § 36 TKG 2003 ist dafür die RTR-GmbH zuständig) von der Entscheidungsbefugnis in der Marktanalyse (Telekom-Control-Kommission) erweist sich somit insofern (wenn auch eher unbeabsichtigt) als vorausschauend.
Eine (minder bedeutsame) Verordnungsermächtigung für die Telekom-Control-Kommission, die im Licht der VfGH-Entscheidung nun zu prüfen wäre, besteht allerdings in § 10 Abs 6 KommAustria-Gesetz zur Festlegung von Umsatzgrenzen im Zusammenhang mit der Finanzierung der Regulierungsbehörde durch Finanzierungsbeiträge von Unternehmen (siehe die SVO-TK 2006).

TKG- und FTEG-Novelle 2005

Am 18.11.2005 wurde die Novelle zum TKG 2003 und zum FTEG im BGBl veröffentlicht; die Änderungen werden überwiegend mit 1. März 2006 in Kraft treten (nur die den Universaldienst betreffenden Änderungen sind ohne Übergangsfrist in Kraft getreten). Mit der Novelle wird Bedenken der Europäischen Kommission betreffend die Umsetzung einzelner Aspekte des Neuen Rechtsrahmens (Interessen behinderter Nutzer, Zusammenarbeit der Regulierungsbehörde mit der Wettbewerbsbehörde, Werbemails an Unternehmer) Rechnung getragen; darüber hinaus erfolgen Änderungen beim Universaldienst, sodass im Ergebnis die bisher im Gesetz generell vorgesehene Ausschreibung beim Auskunftsdienst unterbleiben kann, wenn dieer im Wettbewerb erbracht wird. Mit der FTEG-Novelle werden die Zuständigkeiten in Verwaltungsstrafsachen und der Marktüberwachung vom Büro für Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen zu den Fernmeldebüros verlagert. Hier findet sich das Bundesgesetzblatt mit der Novelle.