OGH zu Mobilkom: Konsument muss sich nicht als Testsubjekt behandeln lassen

Wie kann man die Vertragsbedingungen für Kunden verschlechtern und zugleich verhindern, dass manche Kunden das für solche Fälle vorgesehene außerordentliche Kündigungsrecht ausüben? Indem man sich vorbehält, den tatsächlich Kündigenden allenfalls doch wieder die alten Bedingungen anzubieten und sie in diesem Fall zur Fortsetzung des Vertrags verpflichtet. Darauf sollten im Wesentlichen zwei Vertragsklauseln hinauslaufen, die mobilkom austria AG im Februar letzten Jahres ihren Kunden übermittelt hat.

Der Verein für Konsumenteninformation hat dagegen geklagt und in allen Instanzen gewonnen (Urteil des HG Wien [dazu in diesem Blog hier], Urteil des OLG Wien [dazu - kurz - hier], Urteil des Obersten Gerichtshofs).

Schon das OLG Wien (Urteil vom 31.3.2009, 1 R 180/08k) hatte der mobilkom austria AG beschieden, dass "das Interesse eines Unternehmers auf Ausschaltung des wirtschaftlichen Risikos aus einer von ihm beabsichtigten Verschlechterung der Vertragsbedingungen für die Verbraucher" keine sachliche Rechtfertigung für eine in zwei AGB-Klauseln vorgesehene, den Kunden nachteilige Änderung der Rechtslage ist.

Der OGH konnte in seinem Urteil vom 8.9.2009, 1 Ob 123/09h, auf die zutreffende Begründung des OLG Wien verweisen und musste sich nur knapp mit dem Revisionsvorbringen auseinandersetzen. Dabei fand der OGH durchaus deutliche Worte:

"Die den Teilnehmern seitens der Beklagten offensichtlich zugedachte Rolle von 'Testsubjekten' (rentiert sich aufgrund der Anzahl der Widersprüche bzw Kündigungen die Änderung der AGB?) muss der Konsument nicht spielen."

Klargestellt wurde, dass § 25 Abs 3 TKG 2003 eine konsumentenschutzrechtliche Norm ist, die das Kündigungsrecht des Teilnehmers von bestimmten gesetzlichen Bedingungen abhängig macht; macht der Teilnehmer von seinem Kündigungsrecht Gebrauch, kann er aber - ab dem Zugang der Kündigungserklärung an den Betreiber - mit einer wirksamen Beendigung des Vertragsverhältnisses rechnen.

Die Frage, ob auch § 25 TKG 2003 - wie vom OGH zur Vorgängerbestimmung des § 18 TKG 1997 judiziert wurde - dem Betreiber ein einseitiges Änderungsrecht einräumt, hatte der OGH im Urteil vom 20.3.2007, 4 Ob 227/06w, zuletzt ausdrücklich offen gelassen. Im nun entschiedenen Fall stellte der OGH allerdings klar, dass er die zu § 18 TKG 1997 begründete Rechtsprechung (insbesondere 14.3.2000, 4 Ob 50/00g) fortschreibt:

"Diese Bestimmungen [§ 25 Abs 2 und 3 TKG 2003] berechtigen den Anbieter ex lege zu einer einseitigen Vertragsänderung, soweit es die Änderung von AGB und Entgeltbedingungen betrifft (Feiel/Lehofer, TKG 2003, 96; Ertl, Die AGB-Kontrolle nach § 25 TKG 2003, MR 2005, 139 [141f]; Lehofer in FS Mayer 148f; 4 Ob 98/04x). Als Ausgleich dafür erhält der Teilnehmer in Übereinstimmung mit Art 20 Abs 4 der Universaldienstrichtlinie (RL 2002/22/EG) ein kostenloses außerordentliches Kündigungsrecht, das spätestens bis zum In-Kraft-Treten des Änderungen auszuüben ist [Feiel/Lehofer aaO 96f; Ertl aaO; Lehofer aaO)."

PS: Der OGH spricht nur davon, dass Konsumenten die Rolle als "Testsubjekte" nicht spielen müssen. Ob sich manche Leser einer bestimmten Wochenzeitschrift von deren Chefredakteur als "meine Meerschweinchen" behandeln lassen müssen, ist eine ganz andere Frage (mehr dazu zB hier, hier und hier)

EuGH C-8/08 T-Mobile Netherlands ua: einmaliges Treffen lässt abgestimmtes Verhalten vermuten

Mobilfunkbetreiber können effizient sein - das ist nicht nur die Auffassung der Kommission im Hinblick auf Terminierungsentgelte, sondern davon geht auch der EuGH in seinem Urteil vom 4. Juni 2009, C-8/08, T-Mobile Netherlands u.a. aus. Allerdings betrifft die Effizienz in diesem Fall die Abstimmung des Marktverhaltens im Hinblick auf Händlerprovisionen: es ist nicht ausgeschlossen, heißt es in RNr 59 des Urteils, "dass eine einzige Kontaktaufnahme wie diejenige, um die es im Ausgangsverfahren geht, je nach Struktur des Marktes grundsätzlich ausreichen kann, um es den beteiligten Unternehmen zu ermöglichen, ihr Marktverhalten abzustimmen und so eine praktische Zusammenarbeit zu erreichen, die an die Stelle des Wettbewerbs und die mit ihm verbundenen Risiken tritt."
(Die "Kontaktaufnahme" wird in RNr 12 beschrieben: "Am 13. Juni 2001 trafen sich Vertreter von Betreibern, die auf dem niederländischen Markt Mobiltelekommunikationsdienste anbieten. Bei diesem Treffen ging es u.a. um die Kürzung der Standardvertragshändlervergütungen für Postpaid-Verträge am oder um den 1. September 2001 gesprochen. Wie sich dem Vorlagebeschluss entnehmen lässt, kamen dabei zwischen den Teilnehmern des Treffens vertrauliche Informationen zur Sprache".)

Der EuGH folgt in allen Punkten den Schlussanträgen von Generalanwältin Kokott (siehe dazu bereits ausführlich hier) und gibt dem Vorlagegericht folgende Antworten auf dessen Fragen:

1. Eine abgestimmte Verhaltensweise verfolgt einen wettbewerbswidrigen Zweck im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EG, wenn sie aufgrund ihres Inhalts und Zwecks und unter Berücksichtigung ihres rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhangs konkret geeignet ist, zu einer Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes zu führen. Es ist weder erforderlich, dass der Wettbewerb tatsächlich verhindert, eingeschränkt oder verfälscht wurde, noch, dass ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen diesem abgestimmten Verhalten und den Verbraucherpreisen besteht. Der Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern verfolgt einen wettbewerbswidrigen Zweck, wenn er geeignet ist, Unsicherheiten hinsichtlich des von den betreffenden Unternehmen ins Auge gefassten Verhaltens auszuräumen.
2. Im Rahmen der Prüfung des Kausalzusammenhangs zwischen der Abstimmung und dem Marktverhalten der an ihr beteiligten Unternehmen, der Voraussetzung für die Feststellung einer abgestimmten Verhaltensweise im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EG ist, muss der nationale Richter vorbehaltlich des den betreffenden Unternehmen obliegenden Gegenbeweises die in der Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellte Kausalitätsvermutung anwenden, nach der diese Unternehmen, wenn sie weiterhin auf dem Markt tätig sind, die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten Informationen berücksichtigen.
3. Sofern das an der Abstimmung beteiligte Unternehmen auf dem betroffenen Markt tätig bleibt, gilt die Vermutung des Kausalzusammenhangs zwischen der Abstimmung und dem Verhalten des Unternehmens auf diesem Markt auch dann, wenn die Abstimmung auf einem einzigen Treffen der betroffenen Unternehmen beruht.

Lesestoff: TKG-Evaluierung, Schlichtung, EMV, Handy-Kinder-Kodex

Evaluierungsbericht zum TKG:
§ 113 Abs 6 TKG 2003 sieht vor, dass der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie regelmäßig eine Evaluierung der gesetzlichen Bestimmungen vorzunehmen und im Abstand von zwei Jahren dem Nationalrat einen diesbezüglichen Bericht vorzulegen hat. Der erste Bericht wurde im Februar 2006 vorgelegt und im März 2006 im Verkehrsausschuss "enderledigt" (zur Kenntnis genommen); er umfasste den Zeitraum vom Inkrafttreten bis zum 20. August 2005.
Nun wurde - mit einem guten Jahr Verspätung - der 2. Evaluierungsbericht gemäß § 113 Abs 6 TKG 2003 dem Nationalrat vorgelegt (und dem Verkehrsausschuss zur Enderledigung zugewiesen). Der Bericht umfasst den Zeitraum vom 1. Juli 2005 bis 30. Juni 2007.
Nach Ansicht des BMVIT hat sich das TKG 2003 bewährt, es wird jedoch vorgeschlagen, die Regelung zur "Genehmigung" von AGB abzuschaffen (eigentlich sieht § 25 Abs 6 TKG 2003 keine Genehmigung, sondern ein Widerspruchsrecht der Regulierungsbehörde vor) und der Regulierungsbehörde die Mitwirkung in Fusionskontrollverfahren zu ermöglichen. Ein kritischer Hinweis findet sich auch zur restriktiven Personalpolitik des Bundes, die die Vollziehung des Telekommunikationsrechts durch die Fernmeldebehörden erschwert.

Streitschlichtungsbericht der RTR:
Die Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (RTR) hat am Freitag den jährlichen Streitschlichtungsbericht veröffentlicht, der diesmal ein "all time high" ausweist: r226 eingebrachte Schlichtungsanträge bedeuten die höchste Fallzahl seit Einrichtung der Schlichtungsstelle im Jahr 1998. Wie jedes Jahr werden die Betreiber mit den jeweils auf sie entfallenden Schlichtungsfällen namentlich genannt und auch illustrative Beispiele geschildert. Besonders bemerkenswert war im vergangenen Jahr etwa der Verbindungsnetzbetreiber MyPhone; er ist zwar erst Ende 2007 in den Markt eingestiegen, aber: "Trotzdem belegte MyPhone auf Anhieb im Berichtsjahr den dritten Platz bei den sie betreffenden Beschwerden und es wurden bei der Schlichtungsstelle 791 neue Fälle aktenkundig."

Mobilfunk-Grenzwerte: "Expertenkonsens 2009":
Der Wissenschaftliche Beirat Funk, ein Beratungsgremium des BMVIT, hat in der vergangeenn Woche ebenfalls seinen jährlichen Bericht - den "Expertenkonsens 2009" - abgeliefert. Die - wenig überraschende - Schlussfolgerung: "Nach heutigem Stand der Wissenschaft kommt es bei Einhaltung der Grenzwerte zu keiner gesundheitlichen Gefährdung im Umgang mit dem Mobilfunk."

Umsetzungsbericht Kinder- und Jugendschutz im Mobilfunk:
Und schließlich weise ich noch auf den neuen Umsetzungsbericht zur Selbstregulierungsaktion der Mobilfunker in Sachen Kinder- und Jugendschutz hin. Diese "Selbstregulierung" (von mir schon bei der Einführung als Placebo Policy bezeichnet) bewirkt immerhin, dass ein paar versteckte Websites entstanden sind (etwa in Österreich: www.handykinderkodex.at) und PricewaterhaouseCoopers einen schönen bunten Bericht abliefern kann, der wiederum Kommissarin Reding Anlass für ein paar mahnende Worte bietet.

Abgestimmtes Verhalten von Mobilnetzbetreibern: Schlussanträge C-8/08 T-Mobile Netherlands ua

Wenn Unternehmen ihr Marktverhalten abstimmen, um den Wettbewerb zu beschränken, dann ist das wie Autofahren unter erheblichem Alkohol- oder Drogeneinfluss - das Verhalten an sich ist verboten, egal ob tatsächlich in der Folge ein Schaden eintritt. In ihren Schlussanträgen in der Rechtssache C-8/08 T-Mobile Netherlands ua bringt Generalanwältin Kokott schon mit solchen Vergleichen (hier: RNr. 47) klar zum Ausdruck, dass Verstöße gegen Art 81 Abs 1 EG kein Bagatelldelikt sind.

Der EuGH wurde in dieser Rechtssache nicht als Instanzgericht in einer von der Kommission betriebenen Wettbewerbssache angerufen, sondern mit Vorabentscheidungsersuchen eines nationalen Gerichts, das im (nun nicht mehr ganz so) neuen dezentralen System der Wettbewerbsaufsicht (VO 1/2003) tätig ist. Ausgangspunkt war eine geradezu klassische Verhaltensabstimmung durch Vertreter niederländischer Mobilfunkunternehmen:

"Am 13. Juni 2001 trafen sich Vertreter von Mobilfunkbetreibern, die auf dem niederländischen Markt Mobiltelekommunikationsdienstleistungen anbieten. Während des besagten Treffens wurde u. a. über die Kürzung der Standardvertragshändlervergütungen für Postpaid-Verträge am oder um den 1. September 2001 gesprochen. Wie sich dem Vorlagebeschluss entnehmen lässt, kamen dabei zwischen den Teilnehmern des Treffens vertrauliche Informationen zur Sprache".

Der Vorwurf einer wettbewerbswidrigen Vereinbarung wurde im nationalen Verfahren fallengelassen, übrig blieb der Vorwurf der Abstimmung des Marktverhaltens. Die vom niederländischen Gericht gestellten Vorlagefragen gaben der Generalanwältin Gelegenheit, einige wesentliche Aspekte für die Anwendung des Art 81 Abs 1 EG auch für die nationalen Wettbewerbsbehörden und Gerichte zu betonen und der vom vorlegenden Gericht offenbar angedeuteten eher "vorsichtigen" Linie entgegenzutreten.

Ganz knapp zusammengefasst: wird das Marktverhalten im Hinblick auf eine geplante Änderung von Ankaufspreisen abgestimmt, liegt ein Verstoß gegen Art 81 EG vor, egal ob es tatsächlich negative Auswirkungen auf den Markt gibt. Die Verhaltensabstimmung muss nicht nachhaltig sein, schon ein einmaliges Treffen, in dem Informationen ausgetauscht werden, reicht aus, und im Beweisverfahren sind die Besonderheiten des Wettbewerbsverfahrens zu berücksichtigen, sodass an das Beweismaß keine überzogenen Anforderungen gestellt werden dürfen. Etwas mehr im Detail:

• Wettbewerbswidriger Zweck und wettbewerbswidrige Wirkung sind nicht kumulative, sondern alternative Voraussetzungen für das in Art. 81 Abs. 1 EG normierte Verbot. "Anders als das vorlegende Gericht zu meinen scheint, darf folglich das Verbot 'bezweckter Verstöße' nicht etwa dahin verstanden werden, dass der wettbewerbswidrige Zweck lediglich eine Art Vermutung der Rechtswidrigkeit entstehen lässt, die aber widerlegt werden kann, wenn sich im konkreten Einzelfall keine negativen Auswirkungen auf das Marktgeschehen nachweisen lassen".
• Ein Austausch von Informationen über eine beabsichtigte Senkung bestimmter Provisionen für Vertragshändler ist grundsätzlich geeignet, wettbewerbswidrige Auswirkungen nach sich zu ziehen, weil er den Grad der Ungewissheit über das Marktgeschehen verringern oder gar beseitigen und dadurch zu einer Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den beteiligten Unternehmen führen kann.
• Die Selbständigkeit der Wirtschaftsteilnehmer gehört zu den Grundvoraussetzungen für einen funktionierenden Wettbewerb. Das Selbständigkeitspostulat "steht jeder unmittelbaren oder mittelbaren Fühlungnahme zwischen Wirtschaftsteilnehmern entgegen, durch die ein Unternehmen das Marktverhalten seiner Wettbewerber beeinflusst oder sie über seine Entschlüsse oder Erwägungen zu seinem eigenen Marktverhalten ins Bild setzt, sofern auf diese Weise Wettbewerbsbedingungen entstehen können, die nicht den normalen Bedingungen des betreffenden Marktes entsprechen". Das gilt umso mehr auf einenm "hochgradig konzentrierten oligopolistischen Markt" wie dem Mobilfunkmarkt.
• Unerheblich ist es , "ob nur ein Unternehmen seine Wettbewerber einseitig über sein in Aussicht genommenes Marktverhalten informiert oder ob alle beteiligten Unternehmen sich gegenseitig über ihre jeweiligen Erwägungen und Absichten informieren. Denn schon wenn ein einziges Unternehmen sich aus der Deckung wagt und seinen Konkurrenten vertrauliche Informationen über seine künftige Geschäftspolitik preisgibt, verringert sich dadurch für alle Beteiligten die Unsicherheit über das künftige Marktgeschehen und entsteht die Gefahr einer Verringerung des Wettbewerbs und eines kollusiven Verhaltens unter ihnen."
• "Entgegen der vom vorlegenden Gericht angedeuteten Auffassung ist es im Übrigen nicht erforderlich, dass eine Verhaltensabstimmung sich auf alle Wettbewerbsparameter erstreckt." - Schon die Abstimmung nur im Hinblick auf die hier gegenständlichen Händlerprovisionen reicht für den Verstoß gegen Art 81 Abs 1 EG aus.
• Das Beweismaß ist zwar nicht gemeinschaftsrechtlich geregelt, aber auch hier gelten der Äquivalenz- und der Effektivitätsgrundsatz. Mit dem Effektivitätsgrundsatz wäre es unvereinbar, an den Nachweis einer Zuwiderhandlung gegen Art. 81 EG oder 82 EG durch die nationalen Wettbewerbsbehörden oder durch private Kläger "derart hohe Anforderungen stellten, dass ein solcher Nachweis übermäßig erschwert oder gar praktisch unmöglich würde. Insbesondere dürfen die nationalen Gerichte die typischen Eigenarten der Beweisführung bei der Feststellung von Verstößen gegen die Wettbewerbsregeln nicht außer Acht lassen.
  Zu diesen Eigenarten gehört, dass in den meisten Fällen das Vorliegen einer wettbewerbswidrigen Verhaltensweise oder Vereinbarung aus einer Reihe von Koinzidenzen und Indizien abgeleitet werden muss, die bei einer Gesamtbetrachtung mangels einer anderen schlüssigen Erklärung den Beweis für eine Verletzung der Wettbewerbsregeln darstellen können. Denn die auf solche Vereinbarungen oder Verhaltensweisen gerichteten Tätigkeiten und Zusammenkünfte spielen sich in aller Regel heimlich ab, und die Unterlagen darüber werden auf ein Minimum reduziert."
• Es kann "nicht als Verstoß gegen die Unschuldsvermutung angesehen werden, wenn in Wettbewerbsverfahren aus typischen Geschehensabläufen nach Erfahrungssätzen bestimmte Schlussfolgerungen gezogen werden und es den betroffenen Unternehmen frei steht, diese Schlussfolgerungen zu entkräften."
• "Nach dem Grundsatz der Effektivität dürfen an den Nachweis eines Verstoßes gegen Art. 81 EG keine derart hohen Anforderungen gestellt werden, dass ein solcher Nachweis übermäßig erschwert oder praktisch unmöglich würde. Insbesondere dürfen die nationalen Gerichte die typischen Eigenarten der Beweisführung bei der Feststellung von Verstößen gegen die Wettbewerbsregeln nicht außer Acht lassen und müssen es gestatten, bei der Beurteilung typischer Geschehensabläufe auf Erfahrungssätze zurückzugreifen."

Frankreich: Immaterieller Schadenersatz für Angst vor Mobilfunkmast

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Auf der Google-Maps Karte kann man nicht genau erkennen, welcher der Bäume auf dem Grundstück mit der Anschrift 14, Chemin du Gouttet tatsächlich bloß "ein Betonmast in Form eines Baumes" ist, auf dem Mobilfunkantennen zur Versorgung der Ortschaft Tassin La Demi-Lune angebracht sind (oder bald: waren). Der Mobilfunkbetreiber Bouygues Télécom muss nach einem nun in zweiter Instanz vom Berufungsgerichtshof Versailles bestätigten Urteil die Antennen abmontieren - und außerdem den klagenden Anrainern Entschädigungenvon 7.000 € zahlen für die Angst ("un sentiment d'angoisse"), die sie drei Jahre lang wegen ihrer Nähe zum Mobilfunkmast erlitten haben (siehe zum Urteil den Bericht in Le Monde, das Urteil ist hier zu finden; das erstinstanzliche Urteil hier).

In der aktiven Szene der "Handymastengegner" sorgt dieses Urteil für Hochstimmung (siehe ein Beispiel unter vielen hier), hat doch - soweit zu überblicken - erstmals ein Instanzgericht die Demontage von Antennen unter dem Gesichtspunkt des Vorsichtsgrundsatzes ("Principe de Précaution") angeordnet. Bemerkenswert ist tatsächlich, dass das Gericht die bekannten "Appelle" und Resolutionen diverser Mastengegner (eine Zusammenstellung auf einer einschlägigen Website hier) genauso als Beleg für seine Entscheidung zitiert wie den sogenannten "BioInitiative"-Bericht (laut deutschem Bundesamt für Strahlenschutz - nur als ein Beispiel für zahlreiche kritische Stimmen - hat dieser Bericht "klare wissenschaftliche Schwächen"). Zumindest teilweise werden auch die Forderungen von Mobilfunkkritikern schon als Fakten beurteilt: wenn das Gericht meint, dass unter anderem Österreich die Referenzwerte von ICNIRP schon zugunsten niedriger Werte aufgegeben hätte, ist das nämlich nicht zutreffend. Der vom Gericht zitierte Wert ist jener der "Salzburger Resolution", die keineswegs verbindlich ist. Dass die ICNIRP-Werte der Empfehlung des Rates 1999/519 und der RL 2004/40/EG zum Arbeitnehmerschutz vor elektrischen Feldern zugrundeliegen, beeindruckt das Gericht demgegenüber offenbar nicht (zu den offiziellen EMF-Werten siehe auch die Übersicht der WHO; eine gute Übersicht über die Umsetzung der Empfehlung 1999/519 gibt es auch in diesem Bericht der Kommission vom September 2008, weitere Infos hier).

PS: Ein "Dossier" aus Sicht der Kläger - unter anderem mit einem Bild des als Baum getarnten Sendemastes - gibt es hier.

Gesundheitsschutz im TKG? Und ein Nachtrag zur falschen oder nicht falschen "Krebsstudie"

Dass zwischen Umweltmediziner Dr. Oberfeld und den Mobilfunkbetreibern auch nach dem verglichenen Prozess in Sachen "Krebsstudie" (siehe hier) nicht gerade Freundschaft herrschen würde, war zu erwarten. Und schon am Tag des Vergleichsschlusses ist die Sache auch wieder eskaliert: Studie zurückgezogen, sagte das Forum Mobilkommunikation, Studie nicht zurückgezogen, konterte Oberfeld (bzw für ihn das Land Salzburg, das zumindest als Urheber der Presseaussendung aufscheint).

Am nächsten Tag veröffentlichte das FMK den Vergleichstext, begleitet mit ins Persönliche gehenden "Fragen" (zB "Wer glaubt noch an Dr. Oberfeld und seine Ergebnisse?"). Außerdem stellte das FMK eine chronologische Zusammenstellung auf seine Website, in der auch ein E-Mail-Austausch zwischen Dr. Oberfeld und Mobilkom vor der Studienfertigstellung wiedergegeben wird. Darauf folgte wiederum eine Aussendung des Landes Salzburg für Dr. Oberfeld, mit folgender Aussage:

"Eine Studie ist dann falsch, wenn falsche Schlüsse aus den zugrunde liegenden Fakten gezogen werden. Unter der Annahme der Existenz einer C-Netz-Mobilfunkanlage hat Dr. Gerd Oberfeld die richtigen Schlüsse gezogen. Aufgrund der nunmehrigen Erkenntnis, dass eine C-Netz-Anlage nicht vorhanden war, wird Dr. Gerd Oberfeld seine Schlüsse überprüfen und berichtigen."

Wenn ich das richtig verstehe, heißt das: "Angenommen, die der Studie zugrundegelegten Fakten wären zutreffend, so würden auch die Schlüsse stimmen." Für mich klingt das ein wenig nach den klassischen Ökonomen-Witzen, bei denen der auf einer Insel gestrandete Ökonom eine Dose aufmachen soll und sagt "nehmen wir an, wir hätten einen Dosenöffner" (der Ökonom Harold Furchtgott-Roth, damals FCC-Commissioner, hat auf diesem Witz übrigens einmal eine Keynote-Address vor dem American Law Institute aufgebaut: "Can-Opener Merger Review Law").

Dass die Ergebnisse einer Studie diskreditiert sind, heißt natürlich noch nicht, dass damit alles geklärt und unbedenklich ist. Dr. Gabriela Moser, Nationalratsabgeordnete der Grünen, wendet sich daher auch gegen "Versuche, das bisherige Nichtvorliegen gesicherter wissenschaftlicher Beweise für biologische Schäden fälschlicherweise in eine Unbedenklichkeit umzudeuten" und hat letzte Woche einen Antrag zur Änderung des Telekommunikationsgesetzes eingebracht, der laut Aussendung der Parlamentskorrespondenz auf die "Verankerung einer gesetzlichen Verpflichtung zur Berücksichtigung gesundheitlicher, ökologischer und anrainerrechtlichen Aspekte für den gesamten vom Gesetz abgedeckten Bereich" abzielt. Das klingt allerdings nach mehr als es tatsächlich ist. Der Entwurf bechränkt sich nämlich darauf, in der Zweckbestimmung des § 1 Abs 1 TKG 2003 kleine Ergänzungen vorzunehmen (hier fett hervorgehoben):

"Zweck dieses Bundesgesetzes ist es, durch Förderung des Wettbewerbs im Bereich der Telekommunikation [derzeit: "elektronischen Kommunikation"] die Versorgung der Bevölkerung und der Wirtschaft in ganz Österreich mit zuverlässigen, preiswerten, hochwertigen und innovativen Kommunikationsdienstleistungen unter Wahrung von Leben, Gesundheit, Wohlbefinden und Eigentum der Menschen und mit Bedachtnahme auf den Schutz der Umwelt zu gewährleisten."

Damit würden freilich weder Anrainer von Sendeanlagen Parteistellung im Genehmigungsverfahren erhalten, noch käme es sonst zu inhaltlichen Änderungen: "der Schutz des Lebens und der Gesundheit von Menschen" etwa muss beim Betrieb von Funkanlagen natürlich auch jetzt schon (vgl § 73 TKG 2003) gewährleistet sein. Der Vorschlag für eine TKG-Novelle scheint damit nicht viel mehr als eine Trägerrakete zu sein, um im Verkehrsausschuss wieder einmal über das Thema Mobilfunk und Gesundheit sprechen zu können.

Krebsrisiko wegen (nicht existentem) Mobilfunksender? Studie zurückgezogen (oder nicht)

Die Untersuchung, so heißt es in der Zusammenfassung, sei "die weltweit erste Fall-Kontroll-Studie, die die Frage des Krebsrisikos im Zusammenhang mit einem Mobilfunksender mit Hilfe einer speziellen Berechnungssoftware sowie historisch nachgebildeten Messungen untersucht hat." Einziges Problem: es gab keinen Mobilfunksender.

Dr. Gerd Oberfeld, Umweltmediziner im Amt der Salzburger Landesregierung, hatte von der steirischen Landessanitätsdirektion den Auftrag bekommen, die Krebsinzidenz in den Gemeinden Hausmannstätten und Vasoldsberg zu untersuchen. Er wollte klären, "ob die Krebserkrankungen [...] eine zeitliche und örtliche Häufung darstellen und ob diese gegebenenfalls mit der in den Jahren 1984 bis 1997 betriebenen Mobilfunksendeanlage für das Autotelefonnetz in Verbindung stehen." Tatsächlich kam die im Jänenr 2008 veröffentlichte Studie (verfügbar auf zahlreichen mobilfunkkritischen Websites, zB hier oder hier) zu besorgniserregenden Ergebnissen; zusammenfassend konstatierte Dr. Oberfeld eine "signifikante zeitliche und örtliche Häufung von Krebserkrankungen im Bereich um das Wählamt Hausmannstätten [Standort des angenommenen Mobilfunksenders] sowie signifikante Expositions-Wirkungs-Beziehungen zwischen der Strahlungsexposition und dem Auftreten von Brustkrebs und Gehirntumoren."

Im Hinblick auf diese Ergebnisse war es nicht verwunderlich, dass die Mobilfunkbetreiber skeptisch waren - und bald darauf in die Offensive gingen: denn am angeblichen Senderstandort war laut Mobilkom Austria (im Hinblick auf die Mobilfunknetze Rechtsnachfolgerin der früheren Post- und Telegraphenverwaltung, die das "C-Netz" betrieben hatte) nie eine C-Netz-Antenne installiert. Da sich der Studienautor weigerte, die Studie zurückzuziehen, wurde von der Mobilkom Klage eingebracht. Laut heutigen Pressaussendungen der Mobilkom, des Forums Mobilkommunikation (FMK) sowie des Referats Gesundheit, Hygiene und Umweltmedizin des Landes Salzburg (für Dr. Oberfeld) wurde das Verfahren nun durch Vergleich beendet.

Wie genau der Vergleich aussieht, geht aus den Presseaussendungen nicht hervor. Die von Mobilkom und FMK behauptete Zurückziehung der Studie wird in der Oberfeld-Aussendung jedenfalls dementiert: richtig sei, dass "Dr. Oberfeld zur Kenntnis nimmt, dass am Wählamt Hausmannstätten keine C-Netz-Mobilfunkanlage errichtet war." Wenn das nun tatsächlich keine Zurückziehung der Untersuchung bedeuten sollte, so könnte man vielleicht wieder von einer weltweit einmaligen Studie sprechen: über den Zusammenhang von Krebserkrankungen mit angenommenen Emissionen einer fiktiven Sendeanlage.

Auch wenn beide Seiten in ihren Aussendungen nun die Bedeutung sachlicher Diskussion und unabhängiger Forschung betonen, so dürfte es in der Realität doch ein gespanntes Verhältnis bleiben. "Dr. Oberfeld forscht weiter" - so der Untertitel der Aussendung des Landes Salzburg - wird zwar Mobilfunkkritikern Hoffnung geben, von den Betreibern aber eher als Drohung aufgefasst werden.

Wem soll man vertrauen? Der Vorsitzende des beim Verkehrsministerium eingerichteten "Wissenschaftlichen Beirats Funk" gab beim Expertenforum 2008 folgende Orientierung: "Bei Studien, die durch staatliche Stellen oder Non-Profit-Organisationen allein finanziert wurden, zeigte sich eine Überschätzung der Effekte, bei nur von der Mobilfunk-Industrie in Auftrag gegebenen Arbeiten, eine Unterschätzung." Der Wissenschaftliche Beirat Funk selbst gibt jedenfalls in schöner Regelmäßigkeit "Entwarnung" ("Expertenkonsens 2008") bzw sieht "derzeit keinen Nachweis einer gesundheitlichen Gefährdung“ ("Expertenkonsens 2004") oder "keinen Schluss auf gesundheitsschädigende Wirkung" ("Expertenkonsens 2006"). Kein Wunder, dass Dr. Oberfeld - wie Daniel AJ Sokolov bei heise berichtet - "jede Diskussion mit dem Beirat ablehnt."
(update: zur Fortsetzung der Geschichte siehe hier)

VfGH kippt Verbot neuer Mobilfunkantennenanlagen in Höchst

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Auch auf Satellitenbildern sind manche "Handymasten" erkennbar, zum Beispiel wie auf dem Bild oben in der Gemeinde Höchst (Vorarlberg). Diese Gemeinde wollte, gestützt auf eine Verordnungsermächtigung des Vorarlberger Baugesetzes zum Schutz des Orts- und Landschaftsbildes mit einer Verordnung aus dem Jahr 2006 die Errichtung weiterer "Antennenanlagen für den Mobilfunk" schlechthin verbieten. Dass das vor dem Verfassungsgerichtshof nicht halten konnte, war abzusehen (siehe dazu in diesem Blog schon den Beitrag über die Einleitung des Verordnungsprüfungsverfahrens). Mit dem am Freitag bekannt gegebenen Erkenntnis vom 1. Oktober 2008, V 347/08, hat der VfGH diese Verordnung nun aufgehoben. Aus dem Erkenntnis:

"Der Verordnungsgeber ging entgegen § 17 Abs. 4 Vbg. BauG ... davon aus, dass jede, sowohl freistehende als auch an Gebäuden angebrachte, Antennenanlage für Mobilfunk schlechthin das Ortsbild des Ortsgebietes der Gemeinde Höchst stört. Dieser Regelungsinhalt der Verordnung findet jedoch in § 17 Abs. 4 Vbg. BauG keine Deckung ..."

Und tatsächlich könnte es wohl einen Unterschied machen, ob eine Mobilfunk-Antennenanlage so aussieht (Standort der Anlage: Wien 21, bei der Zentrale der Orange):

oder doch so (Standort Wien 1, Judenplatz - was die VerfassungsrichterInnen sehen, wenn sie beim Fenster hinausschauen [Bild anklicken für Gebäudeansicht]):

update 28.10.2008: Das untere Foto wurde schon vor drei Jahren aufgenommen - wie ich mich nun vor Ort überzeugt habe, gibt es diese Antennenanlage am VwGH/VfGH-Gebäude mittlerweile nicht mehr. Gut getarnte Anlagen kann man unweit vom Judenplatz zB auch über dem Geschäftslokal von Meinl am Graben wahrnehmen (siehe dieses Bild - die Antenne ist hervorgehoben)

HG Wien: unwirksame Klauseln in Mobilfunk-AGB

Ende Februar/Anfang März dieses Jahres änderte die mobilkom austria ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen und informierte ihre Kunden mit einem Folder, in dem einige Änderungen im Überblick dargestellt wurden (teilweise, etwa betreffend ein neues "Deaktivierungsentgelt", auch falsch). Den Kunden, die zB eine Übertragung des Vertrages an ein weißrussisches Unternehmen, wie das die geänderten AGB ermöglichten, nicht einfach so hinnehmen wollten, kündigte die mobilkom einerseits, wollte sich aber andererseits auch die Möglichkeit offen halten, diese Kunden doch nicht einfach ziehen zu lassen. Das Mittel dazu sollte eine AGB-Klausel sein, mit der die Änderungskündigung nach Belieben der mobilkom innerhalb von vier Wochen auch wieder zurückgenommen werden könnte.

Der Verein für Konsumenteninformation klagte gegen diese interessante Erfindung und hat nun in erster Instanz (nicht rechtskräftig!) vor dem Handelsgericht Wien gewonnen: die betreffende Klausel wurde vom HG Wien als gröblich benachteiligend im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB beurteilt (im Detail siehe das auf der Website des VKI abrufbare Urteil). Laut Bericht der futurezone hat die mobilkom schon angekündigt, Rechtsmittel zu ergreifen (update 26.05.2009: zum ebenfalls zugunsten des VKI ausgefallenen zweitinstanzlichen Urteil des OLG Wien siehe hier; update 30.10.2009: der VKI hat auch in letzter Instanz gewonnen, siehe dazu hier).

Auch Kunden, die der Meinung waren, die einseitig versuchte Vertragsänderung sei schon wegen der fehlerhaften Kundmachung der AGB gar nicht wirksam geworden, erhielten von der mobilkom übrigens das Standard-Schreiben, das an "widersprechende" Kunden gegangen war:

OGH: 24 Monate Vertragsbindung für Mobiltelefonievertrag ok

Mit Beschluss vom 10. Juni 2008, 4 Ob 91/08y, hat der Oberste Gerichtshof ein Verbandsklagsverfahren zwischen dem Verein für Konsumenteninformation (VKI) und einem Mobilfunkanbieter endgültig entschieden und die von beiden Parteien erhobenen außerordentlichen Revisionen gegen das Urteil des OLG Wien zurückgewiesen.

In der Sache ging es um vier Klauseln in den Geschäftsbedingungen des Mobilfunkunternehmens: drei davon hat das OLG Wien als gesetzwidrig beurteilt (siehe dazu die Presseaussendung des VKI), bei der ebenfalls angegriffenen Mindestvertragsdauer von 24 Monaten aber konnte sich der VKI nicht durchsetzen. Der OGH verwies auf seine Rechtsprechung, in der er bereits einmal eine 18 monatige Bindungsfrist im Zusammenhang mit dem Erwerb eines preisgestützten Endgeräts als zulässig beurteilt hat (OGH 21.4.2005, 6 Ob 69/05y), und sah auch bei der 24monatigen Bindungsfrist kein Problem; er hob allerdings hervor, dass dies - dem konkreten Unterlassungbegehren entsprechend - ebenfalls nur für eine Mindestvertragsdauer im Zusammenhang mit dem Erwerb eines preisgestützten Endgeräts geprüft wurde. Insofern ist natürlich auch der Titel dieses Posts eine Verkürzung: dass eine zweijährige Bindung auch ohne Erwerb eines preisgestützten Endgeräts zulässig wäre, hat der OGH nicht ausgesprochen. Der VKI kritisiert, dass sich weder OLG Wien noch der OGH mit dem Argument auseinandersetzten, dass eine Benachteiligung in der ungleichen Rechtsposition der Vertragspartner liege, weil der Betreiber jederzeit, der Verbraucher aber nur nach Ablauf der 24monatigen Vertragslaufzeit kündigen könne.

Als unzulässig beurteilte der OGH eine Klausel, die dem Mobilfunkanbieter das Recht einräumte, bei "unfairem Gebrauch" ("im Sinne eines vom üblichen Telefonieverhalten eines Mobilfunkanschlusses seiner Art nach grob abweichenden Nutzungsverhaltens") eine außerordentliche Kündigung vorzunehmen (der OGH dazu wörtlich: "Welches konkrete Verständnis ein Durchschnittsverbraucher vom Begriff einer 'groben Abweichung vom üblichen Telefonieverhalten' gewinnen müsste, vermag im Einzelnen auch das Rechtsmittel nicht aufzuzeigen"). Auch das Recht des Mobilfunkunternehmens zur Sperre einzelner Dienste, wenn eine Fortführung des Vertragsverhältnisses aus wichtigem Grund unzumutbar wäre, war nicht ausreichend transparent im Sinne des § 6 Abs 3 KSchG. Und schließlich wurde auch ein Klausel für unwirksam erklärt, die dem Mobiltelefoniebetreiber dazu berechtigte, etwaige noch ausstehende monatliche Grundentgelte bis zum Ablauf der vereinbarten Mindestvertragsdauer fällig zu stellen und zu verrechnen, wenn er das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund auflöst oder wenn das Vertragsverhältnis auf ausdrücklichen Wunsch des Kunden fvor Ablauf der Mindestvertragsdauer endet.

Europäische Mobilfunk-Verkehrsdaten für die Forschung der US-Navy

Die Daten von Mobilfunkbetreibern sind nicht nur für Sicherheitsbehörden interessant, sondern natürlich auch für die Wissenschaft - zum Beispiel für Physiker wie Albert- László Barabási, die sich mit Gesetzmäßigkeiten sozialer Netzwerke beschäftigen. Bewegungsdaten (Verkehrsdaten bzw Standortdaten iSd § 92 Abs 3 Z 6 und 9 TKG 2003) von 6 Millionen Mobilfunkkunden über sechs Monate hindurch hat Barabási mit seinen Mitarbeitern ausgewertet. Ergebnis: es gibt eine signifikante Wahrscheinlichkeit, dass Menschen immer wieder zu einigen wenigen hochfrequentierten Orten zurückkehren (die New York Times fasst das so zusammen: "News flash: we’re boring.", [via Datenschutz-Blog]). Ergebnisse der Studie finden sich in der Zeitschrift nature (ergänzende Informationen dazu), aber auch im Journal of Physics (Warnung: nur für Freunde der Mathematik und Physik). Für das Projekt wurde auch eine Website eingerichtet. Finanziert wurde die Forschungsarbeit vom U.S. Office of Naval Research ("the science and technology provider for the Department of the Navy, advancing the operational concepts and visions for the Navy and Marine Corps of the future"). Die Daten stammen aus Europa:

"This dataset was collected by a European mobile phone carrier for billing and operational purposes. It contains the date, time and coordinates of the phone tower routing the communication for each phone call and text message sent or received by 6 million costumers. ... We used two data sets to explore the mobility pattern of individuals. The first (D1) consisted of the mobility patterns recorded over a six-month period for 100,000 individuals selected randomly from a sample of more than 6 million anonymized mobile phone users. Each time a user initiated or received a call or a text message, the location of the tower routeing the communication was recorded, allowing us to reconstruct the user’s time-resolved trajectory ... we also studied a data set (D2) that captured the location of 206 mobile phone users, recorded every two hours for an entire week."

Die Studie ist wegen der Datenverwendung nicht ganz unumstritten. Die Forscher betonen die Anonymisierung ("To guarantee anonymity, each user is identified with a security key [hash code]."), kamen aber unter Kritik, weil es keine angeblich keine ethics review gab (siehe die Diskussion bei nature). Das Gegenargument der Universität: es ging nicht um Menschen:

"The study relied on a sample from anonymized, aggregate billing data from cell-phone users in an unidentified European country. The Institutional Review Board at the U.S. Office of Naval Research, which funded this study as part of a larger pool of research into human mobility patterns, reviewed the proposal in June 2007 and determined that it did not involve human subjects."

Sind also Handy-Nutzer keine Menschen? Das war wohl doch nicht gemeint. Was aber das unidentifizierte Land betrifft, so dürfte es mit der Anonymisierung nicht allzu weit her sein. Das virtuelle Datenschutzbüro tippt auf Irland oder Italien, die die Vorratsdatenspeicherung schon länger durchführen. Im Hinblick darauf, dass es um einen Betreiber mit mindestens 6 Millionen Kunden geht und (nach den zusätzlichen Informationen) das Land eine Ausdehnung von zumindest 1000 km haben dürfte, kommt Irland aber nicht in Frage. [Über die Verwendung von Verkehrsdaten in Italien hat übrigens Erich Möchel schon einmal abenteuerliche Dinge berichtet (siehe auch hier, Folien 6 bis 8).]

Die Verwendung von Mobilfunk-Verkehrsdaten ist nicht ungewöhnlich. Schon früher haben Mitarbeiter von Barabási auf Verbindungsdaten zurückgegriffen: "Here we use a year’s worth of mobile phone data" schrieben Cesar A. Hidalgo und C. Rodriguez-Sickert in einem Beitrag für Physica über eine frühere Arbeit mit anderen Daten: "The data consist of 7,948,890 voice calls between 1,950,426 users of a service provider holding approximately 25% of an industrialized country’s market." In einer anderen Arbeit von Barabási ua (Zusatzinformationen dazu) heißt es: "A significant portion of a country’s communication network was reconstructed from 18 weeks of all mobile phone call records among
20% of the country’s entire population, 90% of whose inhabitants had a mobile phone subscription"

"Vorgefasste Resultate" bei Studien zu DNA-Schäden wegen Mobilfunk-Strahlung

Die Frage, wie sich "Handy-Strahlen" gesundheitlich auswirken, scheint manchmal mehr eine Angelegenheit des Glaubens zu sein als der Wissenschaft. Kritisch wird die Sache, wenn man der Wissenschaft nicht mehr glauben kann.

In einem bemerkenswerten Schritt hat heute die Medizinische Universität Wien offiziell bekannt gegeben, dass gegen zwei Studien, in denen an bestimmten Zelltypen DNA-Schäden auf Grund hochfrequenter elektromagnetischer Felder (GSM- und UMTS-Signale) gemessen wurden, schwere Verdachtsmomente bestehen. Eine Mitarbeiterin sei überführt worden, "dass ihre gesamte Vorgehensweise auf die Erzeugung vorgefasster Resultate angelegt" gewesen sei. Die Mitarbeiterin habe ihr Verhalten eingestanden und ihr Arbeitsverhältnis gekündigt. Die unter anderem von Alexander Lerchl zu den Studien geäußerten Bedenken (siehe dazu hier) hätten sich demnach bestätigt.

Vor wenigen Monaten hat schon eine andere Studie, die sich mit gesundheitlichen Auswirkungen von Mobilfunk-Strahlung befasst, für Aufsehen gesorgt: Die von Gerd Oberfeld im Auftrag der Steiermärkischen Landessanitätsdirektion erstellte "Umweltepidemiologische Untersuchung der Krebsinzidenz in den Gemeinden Hausmannstätten & Vasoldsberg" stellte eine signifikante Häufung von Krebsarten, insbesondere von Brustkrebs und Hirntumoren, im Umkreis des Wählamtes Hausmannstätten und einen Zusammenhang mit dem dort 1984 bis 1997 betriebenen Sender des alten Mobiltelefonnetzes C fest. Das Problem: nach offiziellen Aufzeichnungen gab es gar keinen Sender. Die mobilkom austria AG (als Nachfolgerin der Post- und Telegraphenverwaltung) klagte den Studienautor, dieser hält an seiner Studie fest - auf den Ausgang des gerichtlichen Verfahrens kann man neugierig sein.

Die Angelegenheit war auch schon Gegenstand einer parlamentarischen Anfrage im Hinblick auf die Datenarchivierung. In der Anfragebeantwortung bleibt der Verkehrsminister unverbindlich: archiviert wird, was für die Vollziehung des TKG 2003 relevant ist, alles andere fällt nicht in seinen Aufgabenbereich.

Eine Frage des Takts: OGH zur Zulässigkeit von Taktungsklauseln

"Die Verrechnung der Gesprächsgebühren nach Takten 60/60 bzw 60/30 bei bestimmten Tarifen für Mobiltelefonie ist ... weder unsachlich noch unfair. ... Die Taktungsregelung steht aber auch nicht im Widerspruch zu redlichen Verkehrsgepflogenheiten." Mit Urteil vom 11. März 2008, 4 Ob 5/08a, hat der Oberste Gerichtshof eine Verbandsklage des Vereins für Konsumenteninformation (VKI) gegen die von der mobilkom austria AG verwendeten Entgeltbedingungen, soweit diese eine Abrechnung nach Takten (Zeiteinheiten) von 60/30 vorsehen, abgewiesen.

Die Klage war auf § 864a und § 879 Abs 3 ABGB sowie das Transparenzgebot nach § 6 Abs 3 KSchG gestützt, bezog sich also auf die Verwendung unzulässiger Geschäftsbedingungen und nicht auf eine allfällige Irreführung nach § 2 UWG. Der OGH führte im Urteil dazu wörtlich aus:

"Dass die Vielzahl an Tarifen und deren Ausgestaltung einen Preisvergleich erschwert, oft sogar unmöglich macht und unter Berücksichtigung aller am Markt platzierten Angebote zu einer Irreführung des Konsumenten über die angebotene Leistung und das dafür verlangte Entgelt führen kann, ist im hier zu beurteilenden Fall ohne Bedeutung."

Insofern kann es jedenfalls für Angebote, die eine 90/30-Taktung vorsehen und trotzdem mit Minutenentgelten beworben werdne, noch spannend werden, denn der VKI geht gegen solche Angebote nach einer Presseaussendung auch mit Verbandsklage nach dem UWG vor.[Update: Der VKI hat nun ein entsprechendes Verfahren gegen Tele2 in erster Instanz gewonnen]

Die Taktungsfrage ist übrigens auch Thema der Roaming-Konsultation der Europäischen Kommission. Die Fragen 17 und 18 des Konsultationsdokuments befassen sich mit dem Problem des Unterschieds zwischen tatsächlichen und verrechneten Minuten, wobei die Kommission vor allem Information darüber möchte, wie sich die Verrechnungspraktiken seit Einführung der Roaming-Verordnung geändert haben.

Und zurück zum VKI: Dieser hatte in einer anderen Mobilfunk-Sache zuletzt einen Zwischenerfolg: das OLG Wien als Berufungsgericht hat eine "fair use"-Klausel von One, die sich letztlich de facto als fixe 1500-Minutengrenze entpuppte, als intransparent im Sinne des § 6 Abs 3 KSchG beurteilt. Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig.

Das Handy als Betriebsstätte des Mobilnetzbetreibers: VfGH zum Salzburger Tourismusgesetz

In Mobilfunkangelegenheiten hat Salzburg immer schon eine gewisse Sonderstellung eingenommen (zB mit dem "Salzburger Milliwatt" oder mit restriktiven Regeln betreffend "Handy-Masten"). Und auch im Salzburger Tourismusgesetz wurden Sonderbestimmungen speziell für Mobilfunknetzbetreiber geschaffen.

Nach dem Salzburger Tourismusgesetz unterliegen Unternehmer einer Pflichtmitgliedschaft in jenem Tourismusverband, in dessen Gebiet sie ihren Sitz, Standort oder eine Betriebsstätte haben (die Pflichtmitgliedschaft ist natürlich auch mit einer Beitragspflicht verbunden). Nach § 2 Abs 1 des Salburger Tourismusgesetzes gelten bei Mobilfunknetzbetreibern "die Empfangseinrichtungen der Mobilfunknutzerinnen und -nutzer als Betriebsstätten, und zwar an jenem im Land Salzburg gelegenen Ort, an dem diesen die Abrechnung zugestellt wird (Rechnungsadresse)."

Eine doppelte gesetzliche Fiktion also: erstens wird fingiert, dass die Betriebsstätte dort ist, wo das (in aller Regel nicht im Eigentum des Netzbetreibers stehende) Handy ist, und zweitens wird fingiert, dass dieses Handy/diese Betriebsstätte sich dort befindet, wo die Rechnung zugestellt wird.

Die Mobilnetzbetreiber wollten das nicht hinnehmen und beschwerten sich beim Verfassungsgerichtshof, der die Beschwerden jedoch mit Erkenntnis vom 1. März 2008, B 1458/07 ua, abwies. Der Landesgesetzgeber, so der VfGH, ist von Verfassungs wegen nicht gehindert, direkt an die im betreffenden Land getätigten Umsätze anzuknüpfen:

"Die Art der Anknüpfung ist im konkreten Fall auch nicht unsachlich, da sich der im Land Salzburg entstehende Tourismusnutzen bei Mobilfunknetzbetreibern sehr wohl in der Höhe der Telekommunikationsumsätze mit den im Land Salzburg ansässigen Kunden widerspiegelt und mit Hilfe dieser Umsätze ohne unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand messbar ist. ... Dass der Gesetzgeber den gewählten Anknüpfungspunkt als 'Betriebsstätte' bezeichnet, die er am Ort der Rechnungsadresse fingiert, ist ohne Auswirkung auf die inhaltliche Beurteilung der Vorschrift. ... Dass die Rechnungsadresse bei der zulässigen typisierenden Betrachtungsweise ungeeignet wäre, die territoriale Zuordnung für Zwecke der Bestimmung des Fremdenverkehrsnutzens zu gewährleisten, kann der Gerichtshof jedenfalls nicht finden. Richtig ist, dass die Rechnungsadresse im Bundesland Salzburg nicht ausschließt, dass mit dem Mobiltelefon Gespräche auch außerhalb dieses Bundeslandes geführt werden. Derartige Umstände hindern allerdings nicht die Erhebung von Fremdenverkehrsbeiträgen".

Höchst-Verordnung vor dem Höchstgericht

Eine Verordnung der Gemeinde Höchst beschäftigt derzeit den Verfassungsgerichtshof. Mit Beschluss vom 3. März 2008, B 329/07, leitete er ein Verfahren zur Prüfung der Gesetzmäßigkeit der Verordnung der Gemeindevertretung von Höchst vom 26. März 2006 über die Errichtung von
Antennenanlagen für Mobilfunk ein. § 1 dieser Verordnung lautet: "Im gesamten Ortsgebiet von Höchst dürfen keine Antennenanlagen für den Mobilfunk, sowohl freistehende als auch auf Gebäuden angebrachte Antennenanlagen errichtet werden." § 2 sieht eine Ausnahme vor, wenn der Antragsteller nachweist, "dass eine Versorgung der Bevölkerung von Höchst nicht mehr gewährleistet ist und [!] auch ein tatsächlicher Bedarf besteht".

Die Prüfung bezieht sich nur darauf, ob die Verordnung mit § 17 Abs 4 des Vorarlberger Baugesetzes vereinbar ist; nach dieser Bestimmung kann die Gemeindevertretung zum Schutz des Orts- und Landschaftsbildes durch Verordnung bestimmen, dass Antennenanlagen für Mobilfunk (so wie Ankündigungen und Werbeanlagen) "nur in einer bestimmten Form und Größe ausgeführt und innerhalb der Gemeinde nur an bestimmten Orten errichtet oder an bestimmten Orten nicht errichtet werden dürfen." Dabei ist - immerhin! - "auf die telekommunikationstechnischen Erfordernisse Rücksicht zu nehmen."

Ein generelles undifferenziertes Verbot der Errichtung von Antennenanlagen für Mobilfunk dürfte nach Anischt des VfGH in dieser Bestimmung keine Deckung finden. Ob nicht schon die Bestimmung des § 17 Abs 4 Vbg BauG gleicheitswidrige sein könnte, weil sie zwar Antennenanlagen für Mobilfunk, nicht aber zB Antennenanlagen für den festen Funkdienst Beschränkungen unterwirft, ist damit nicht Prüfungsgegenstand des VfGH in diesem Verfahren.

Die kleinen grünen Kreise auf dem Bild oben sind übrigens die Mobilfunk-Senderstandorte im Gebiet von Höchst, wie sie im Senderkataster ausgewiesen sind. "Aufgrund von datenschutzrechtlichen Bestimmungen erfolgt keine metergenaue Standortposition" heißt es dort unter den FAQs. Eine Streitigkeit zur Frage, wie genau über Senderstandorte Auskunft zu geben ist, hat im UK schon die Gerichte beschäftigt. Das Information Tribunal hat dort im vergangenen Jahr eine Entscheidung des Information Commissioner bestätigt, wonach die Regulierungsbehörde Ofcom die Daten ihres Senderkatasters ("sitefinder") als gesamte Datenbank samt geographischen Koordinaten herausgeben muss (Entscheidung vom 4. September 2007).

Ähnlich wie der österreichische Senderkataster beruht auch der sitefinder überwiegend auf freiwillig übermittelten Daten der Mobilfunkbetreiber. Der österreichische Senderkataster ist allerdings kein Projekt der Behörde, sondern des Forums Mobilkommunikation, an dessen Zustandekommen laut Website allerdings "auf freiwilliger Basis" nicht nur die Betreiber, sondern auch das Bundesministerium für Verkehr, Information und Technologie "aktiv mitgewirkt" hat. Die Mitwirkung des BMVIT dürfte allerdings einiges dazu beigetragen haben, die "Freiwilligkeit" der Datenlieferung durch die Mobilfunker zu befördern, zumal vor der Schaffung des TKG 2003 auch gesetzliche - verpflichtende - Lösungen schon recht konkret dieskutiert worden waren. Dass man für (grundsätzlich) behördlich genehmigte Funkanlagen auf freiwillige Datenlieferungen der Genehmigungsinhaber angewiesen ist, dürfte freilich eher praktische (Personalknappheit, Kosten für Datenbank-Aufbereitung?) als rechtliche Gründe haben.

Zur Veranschaulichung der Beeinträchtigung des Landschaftsbilds von Höchst durch Antennenanlagen kann man übrigens auch auf die Gemeindewebsite schauen, zB für einen Standort gleich hinter der Shell-Tankstelle.

Placebo Policy

Kinder, wie die Zeit vergeht: seit Jahren ist die Kommission "auf Diskussionsebene international führend, Themenbereiche festzulegen, Personen mit erforderlichem Sachverstand und möglichem Handlungsspielraum zusammenzubringen und praktische Wege zur Sicherung notwendiger Maßnahmen zu finden." So hat sie das jedenfalls voller Stolz im Diskussionspapier "Sicherheit von Kindern bei der Nutzung von Mobiltelefondiensten" Mitte 2006 geschrieben.

Und eh man sich's versieht, ist schon der Durchbruch gelungen: Über Vermittlung der Kommission haben "führende Mobilfunkbetreiber" eine Vereinbarung über den Schutz Minderjähriger bei der Nutzung von Handys unterzeichnet. Dabei geht es nicht um zu hohe Rechnungen, sondern um illegale und schädliche Inhalte.
Die Mobilfunkbetreiber erklären sich demnach bereit, Folgendes zu unterstützen:

• Kontrolle des Zugriffs auf Inhalte, die für Erwachsene bestimmt sind;
• Sensibilisierungskampagnen für Eltern und Kinder;
• Klassifizierung kommerzieller Inhalte nach nationalen Regeln der Sittlichkeit und Angemessenheit;
• Bekämpfung illegaler Inhalte auf Handys.

Ein ganz großartiges Ergebnis, sicher; denn nur Leute mit möglichem Handlungsspielraum konnten sich so klar festlegen, andere hätten sich vielleicht vorbehalten, bei Gelegenheit illegale Inhalte auch zu fördern oder herzustellen, wer weiß.
Angesichts dieser epochalen Vereinbarung versteht man die enthusiastische Reaktion von EU-Kommissarin Viviane Reding: "Ich beglückwünsche die Mobilfunkindustrie, dass sie sich zum Schutz der Minderjährigen entschlossen hat."

Dem Glückwunsch kann man sich nur anschließen, denn so leicht ist die Industrie bislang kaum einer Regulierung entgangen.

PS: um ihre Zusagen umzusetzen, haben die Betreiber ein Jahr Zeit - so wichtig ist der Kommission also der Schutz der Kinder auch wieder nicht. Ich vermute freilich, dass der Kommission der Charakter der Maßnahme als "Placebo Policy" ohnehin bewusst ist, und da kommt es ja wirklich auf ein Jahr mehr oder weniger nicht an.

PPS (Nachtrag 30.4.2007): hier der link zum Text der "Vereinbarung" (European Framework for Safer Mobile Use by Younger Teenagers and Children)